Sentenza n. 344/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

La ricorrente aveva presentato il 2 gennaio 2024 al Comune un’istanza ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 259/2003 per l’autorizzazione a eseguire scavi e opere civili finalizzati allo sviluppo della rete in fibra ottica, trasmettendola anche agli altri enti coinvolti. Non essendo intervenuti, entro trenta giorni, né un provvedimento espresso né la convocazione di una conferenza di servizi, la società aveva comunicato al Comune la formazione del silenzio-assenso e l’intenzione di iniziare i lavori. Il Comune aveva invece adottato varie diffide, imponendo la presentazione di una polizza fideiussoria o di una garanzia bancaria per il corretto ripristino del suolo pubblico, l’acquisizione di pareri vincolanti della Polizia Locale e del Settore comunale Impianti Tecnologici e l’adeguamento dell’istanza alle prescrizioni delle Soprintendenze. In via principale la ricorrente ha chiesto l’accertamento della formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 49, comma 7, del d.lgs. n. 259/2003, con declaratoria di inefficacia delle diffide ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis, della l. n. 241/1990. In subordine ha dedotto l’illegittimità delle diffide per violazione degli artt. 49 e 54 del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 1, comma 2, 20, 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della l. n. 241/1990, dell’art. 231, comma 3, del d.lgs. n. 285/1992 e dell’art. 12 del d.lgs. n. 33/2016, nonché per eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento, erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta e irragionevolezza. La ricorrente sosteneva che, una volta formatosi il silenzio-assenso, il Comune avrebbe potuto intervenire soltanto mediante autotutela e che la polizza fideiussoria e gli ulteriori pareri o adempimenti richiesti costituissero oneri non previsti dalla disciplina speciale e un aggravamento del procedimento.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, poiché non risultava provata la notificazione del ricorso a tale amministrazione. Ha respinto la domanda di accertamento della formazione del silenzio-assenso. Pur riconoscendo che l’art. 49, comma 7, del d.lgs. n. 259/2003 prevede la formazione del titolo tacito decorso il termine di trenta giorni senza provvedimento espresso o conferenza di servizi, il Collegio ha rilevato che l’art. 20, comma 4, della l. n. 241/1990 esclude il silenzio-assenso nei procedimenti riguardanti interessi sensibili. Nel caso concreto, le opere interessavano aree di rilevanza archeologica e il procedimento era stato oggetto di tempestivi atti delle Soprintendenze, contenenti prescrizioni archeologiche, paesaggistiche e monumentali. Non poteva quindi ritenersi perfezionato il titolo tacito alla data del 1° febbraio 2024. Il TAR ha tuttavia accolto le censure subordinate e annullato tutte le diffide comunali. Ha ritenuto illegittima la richiesta della polizza fideiussoria o del deposito cauzionale, poiché gli artt. 49, comma 11, e 54, comma 1, del d.lgs. n. 259/2003, anche alla luce dell’interpretazione autentica contenuta nell’art. 12 del d.lgs. n. 33/2016, vietano l’imposizione agli operatori di telecomunicazioni di oneri finanziari, reali o contributi ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge. L’obbligo di tenere indenne l’amministrazione e di ripristinare le aree previsto dall’art. 54, comma 6, opera soltanto nella fase esecutiva, qualora si renda concretamente necessario il ripristino di opere non eseguite a regola d’arte, e non legittima la richiesta preventiva di una fideiussione. Il Collegio ha inoltre ritenuto illegittimo subordinare l’autorizzazione all’acquisizione di pareri comunali genericamente indicati come vincolanti, senza esplicitare la relativa base normativa e pertinenza, nonché imporre alla società di modificare l’istanza per inserirvi le prescrizioni delle Soprintendenze. Tali prescrizioni vincolano direttamente il privato in quanto promanano dalle autorità competenti alla tutela degli interessi archeologici, paesaggistici e culturali, senza necessità di essere replicate nel testo dell’istanza. Le spese sono state integralmente compensate per la peculiarità della questione.

Norme richiamate

• art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003

  Trascorso il termine di trenta giorni dalla presentazione della domanda, senza che l'amministrazione abbia concluso il procedimento con un provvedimento espresso ovvero abbia indetto un'apposita conferenza di servizi, la medesima si intende in ogni caso accolta.

  La disposizione prevede, in linea generale, la formazione del titolo autorizzativo tacito per le opere di installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, ma il meccanismo è escluso quando ricorrono interessi sensibili ai sensi dell’art. 20, comma 4, della l. n. 241/1990.

• art. 20, comma 4, l. n. 241/1990

  Le disposizioni del presente articolo non si applicano [...] agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico.

  La presenza di interessi archeologici, paesaggistici e culturali impedisce la formazione del silenzio-assenso.

• art. 2, comma 8-bis, l. n. 241/1990

  Le determinazioni relative ai provvedimenti [...] adottate dopo la scadenza [...] del termine di cui all'articolo 20, comma 1, sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies.

  La disposizione non è applicabile per dichiarare inefficaci le diffide, poiché nel caso concreto non si era formato alcun silenzio-assenso.

• art. 49, comma 11, d.lgs. n. 259/2003

  Salve le disposizioni di cui all'articolo 54, nessuna altra indennità è dovuta [...] in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo [...] effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica.

  La norma contribuisce a escludere richieste economiche ulteriori rispetto a quelle previste dalla disciplina delle comunicazioni elettroniche.

• art. 54, comma 1, d.lgs. n. 259/2003

  Non possono imporre [...] oneri o canoni ulteriori a quelli stabiliti nel presente decreto [...] Resta escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato.

  Il divieto comprende anche la polizza fideiussoria o il deposito cauzionale richiesti preventivamente per l’esecuzione degli scavi.

• art. 54, comma 6, d.lgs. n. 259/2003

  Gli operatori [...] hanno l'obbligo di tenere indenne la pubblica amministrazione [...] dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche [...] e di ripristinare a regola d'arte le aree medesime.

  L’obbligo opera nella fase esecutiva, quando occorra concretamente ripristinare aree interessate da lavori non eseguiti a regola d’arte; non autorizza l’imposizione preventiva di una garanzia finanziaria.

• art. 12, comma 3, d.lgs. n. 33/2016

  Costituisce norma di interpretazione autentica e conferma l’esclusione di oneri finanziari, reali o contributi ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge per l’installazione delle reti di comunicazione elettronica.

• art. 1, comma 2, l. n. 241/1990

  La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

  È illegittimo imporre pareri o adempimenti ulteriori privi di adeguata giustificazione normativa e istruttoria, quando aggravino il procedimento autorizzatorio.

• art. 20, comma 2-bis, l. n. 241/1990

  Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell'art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

  Disciplina l’attestazione del decorso del termine e dell’accoglimento tacito, senza incidere sull’esclusione del silenzio-assenso nei procedimenti relativi a interessi sensibili.

• art. 20, comma 3, l. n. 241/1990

  Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela.

  La possibilità di intervenire in autotutela presuppone che il silenzio-assenso si sia effettivamente formato; nel caso concreto tale presupposto mancava.

Massime di principio

• Il silenzio-assenso previsto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. n. 259/2003 per l’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica non si forma quando il procedimento riguarda interessi sensibili relativi, tra l’altro, al patrimonio archeologico, culturale o paesaggistico, in applicazione dell’art. 20, comma 4, della l. n. 241/1990.
• L’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 259/2003, interpretato dall’art. 12 del d.lgs. n. 33/2016, vieta agli enti pubblici di imporre agli operatori di comunicazione elettronica oneri finanziari, reali o contributi ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge; il divieto comprende la richiesta preventiva di una polizza fideiussoria o di un deposito cauzionale per il ripristino del suolo pubblico.
• L’obbligo dell’operatore di sostenere le spese di sistemazione e ripristino delle aree pubbliche previsto dall’art. 54, comma 6, del d.lgs. n. 259/2003 opera nella fase esecutiva, quando emerga concretamente la necessità di ripristinare opere non eseguite a regola d’arte, e non consente di subordinare preventivamente l’autorizzazione alla prestazione di una garanzia.
• Le amministrazioni locali non possono subordinare l’autorizzazione per infrastrutture di comunicazione elettronica all’acquisizione di pareri comunali genericamente indicati come vincolanti, senza esplicitare la base normativa, la necessità e la pertinenza rispetto all’intervento.
• Le prescrizioni impartite dalle autorità competenti alla tutela archeologica, paesaggistica e culturale vincolano direttamente il privato destinatario in ragione della loro provenienza istituzionale; non è necessario che il richiedente modifichi l’istanza per riprodurle espressamente, salvo diversa specifica previsione normativa.

Come è indicizzato