Sentenza n. 2317/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva presentato nel dicembre 2004 un’istanza di condono ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 269/2003 per un fabbricato a una elevazione fuori terra destinato ad abitazione. Ha impugnato la nota della Soprintendenza che aveva negato il parere di competenza, richiamando la circolare regionale n. 2/2022, e aveva ordinato la remissione in pristino. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 17-bis l. n. 241/1990, dell’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 2, comma 8-bis, l. n. 241/1990, nonché violazione del giusto procedimento ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto del presupposto, sviamento, erroneità e perplessità, sostenendo la formazione di un tacito assenso. Con il secondo motivo ha dedotto difetto di motivazione e di istruttoria, poiché il provvedimento si era limitato ad affermare genericamente che le opere ricadevano in un’area sottoposta a notevole vincolo paesaggistico, senza indicare la fonte, la natura, la decorrenza temporale e la concreta incidenza del vincolo, né le disposizioni violate.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti indicati in motivazione. Il primo motivo è stato respinto: il procedimento di condono è disciplinato dalla speciale previsione dell’art. 32, comma 1, l. n. 47/1985, come modificata dal d.l. n. 269/2003, secondo cui il silenzio dell’autorità preposta alla tutela consente al richiedente di impugnare il silenzio-rifiuto, ma non determina silenzio-assenso. L’art. 17-bis l. n. 241/1990 non è applicabile perché la richiesta di parere proviene dal privato e il rapporto procedimentale è verticale tra privato e Soprintendenza, oltre a operare la disciplina speciale del condono. È stato invece accolto il secondo motivo. Il provvedimento impugnato non consentiva di comprendere quale fosse il vincolo paesaggistico ostativo, quale la sua fonte normativa, la natura e la decorrenza, né quale fosse la sua concreta incidenza sull’abuso e sulla domanda di condono. Il mero riferimento a un’area sottoposta a notevole vincolo paesaggistico e alla circolare regionale, nonché la riconduzione dell’opera a una tipologia di abuso, non costituivano motivazione autonoma e sufficiente. La pluralità di possibili titoli vincolistici prospettati per la prima volta dalla difesa dell’amministrazione confermava il difetto genetico dell’atto e non poteva integrare postumamente la motivazione. Il giudice ha chiarito che l’eventuale natura vincolata del parere non esonera l’amministrazione dall’individuazione puntuale del vincolo e dalla ricognizione istruttoria della situazione concreta; solo dopo tale individuazione può sorgere l’onere del privato di provare l’anteriorità dell’abuso rispetto al vincolo. È stato inoltre annullato, in via consequenziale, l’ordine di remissione in pristino, sia perché fondato sull’apprezzamento negativo annullato, sia perché la Soprintendenza, nell’ambito del procedimento di sanatoria straordinaria, è priva dei poteri ripristinatori e repressivi di cui all’art. 167, commi 1-3, d.lgs. n. 42/2004. Restano salvi il potere e l’obbligo dell’amministrazione di riesaminare la fattispecie, svolgere una completa istruttoria e adottare un nuovo provvedimento puntualmente motivato. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 32, comma 1, l. 47/1985

  qualora tale parere [dell’autorità di tutela] non venga formulato ... entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto

  La disciplina speciale del condono prevede, in caso di mancato parere dell’autorità paesaggistica, la possibilità di impugnare il silenzio-rifiuto e non la formazione del silenzio-assenso.

• art. 32, commi 27 e 43, d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003

  Le disposizioni modificano e integrano la disciplina del condono edilizio e rinviano alla disciplina speciale del parere dell’autorità preposta alla tutela paesaggistica.

• art. 17-bis l. 241/1990

  Non si applica al procedimento in esame perché la richiesta di parere proviene dal privato e il rapporto tra privato e Soprintendenza è verticale, non tra amministrazioni; inoltre opera la disciplina speciale del condono.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  È richiamato dal ricorrente, ma non fonda la formazione di un tacito assenso nella specifica procedura di condono disciplinata dalla normativa speciale.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  È richiamato dal ricorrente tra le norme poste a fondamento della pretesa formazione del silenzio-assenso, ritenuta infondata dal Tribunale.

• art. 142, comma 1, lett. a) e c), d.lgs. 42/2004

  Le possibili qualificazioni del vincolo, indicate dalla difesa dell’amministrazione, avrebbero dovuto essere specificamente individuate già nel provvedimento, con indicazione della fonte, della decorrenza e dell’incidenza concreta.

• art. 24 l.r. 15/2004

  È richiamato nel quadro dell’indirizzo secondo cui, in Sicilia, il terzo condono non consente la sanatoria di abusi comportanti nuovi volumi o superfici in aree sottoposte a vincolo paesaggistico, anche relativo.

• art. 167, commi 1-3, d.lgs. 42/2004

  La Soprintendenza è priva dei poteri ripristinatori e repressivi previsti da tali disposizioni nell’ambito del procedimento di sanatoria straordinaria considerato.

• art. 2697 c.c.

  L’onere del privato di provare l’anteriorità dell’abuso rispetto al vincolo presuppone che l’amministrazione abbia previamente identificato in modo puntuale il vincolo, la fonte e la decorrenza; in mancanza di tale individuazione l’onere non è logicamente configurabile.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Costituisce il presupposto per l’oscuramento delle generalità e dei dati identificativi delle parti private.

• art. 9, paragrafo 1, regolamento (UE) 2016/679

  È richiamato quale ulteriore presupposto per la tutela dei dati personali delle parti private mediante oscuramento.

Massime di principio

• Nel procedimento di condono edilizio, il mancato parere dell’autorità paesaggistica non determina silenzio-assenso quando la disciplina speciale prevede soltanto la possibilità di impugnare il silenzio-rifiuto; tale disciplina prevale sull’art. 17-bis l. n. 241/1990.
• L’art. 17-bis l. n. 241/1990 non si applica alla richiesta di parere proveniente dal privato destinatario del provvedimento, poiché il rapporto procedimentale è verticale tra privato e amministrazione e non orizzontale tra amministrazioni.
• Un diniego paesaggistico nell’ambito di un procedimento di condono deve indicare puntualmente la fonte, la natura, la decorrenza temporale e la concreta incidenza del vincolo sul manufatto e sulla domanda di sanatoria; il generico riferimento a un’area vincolata o a una circolare non è sufficiente.
• La natura vincolata del potere non esonera l’amministrazione dall’obbligo di svolgere una puntuale istruttoria e di motivare in modo intellegibile i presupposti fattuali e normativi della decisione.
• L’amministrazione non può integrare in giudizio, mediante memorie difensive, una motivazione originariamente carente prospettando per la prima volta diversi e alternativi titoli vincolistici; il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’individuazione dei presupposti del potere esercitato.
• L’onere del privato di dimostrare che l’abuso è anteriore al vincolo sorge solo dopo che l’amministrazione abbia identificato puntualmente il vincolo, la sua fonte e la relativa decorrenza; in mancanza di tale individuazione non esiste un termine di raffronto rispetto al quale provare l’anteriorità. Nell’ambito della sanatoria straordinaria, la Soprintendenza non può inoltre adottare direttamente un ordine di remissione in pristino quale organo consultivo del procedimento.

Come è indicizzato