Sentenza n. 350/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con il ricorso principale, la prima comunicazione di esclusione dalla gara, fondata sull'omessa presentazione del rapporto periodico sulla parità di genere del personale, nonché le comunicazioni relative al soccorso istruttorio e la clausola del disciplinare che prevedeva tale omissione come causa di esclusione. Dopo l'annullamento in autotutela della prima esclusione e l'attivazione della procedura per la sostituzione dell'impresa ausiliaria, la stazione appaltante ha nuovamente escluso la concorrente con verbale di gara n. 4 del 15 ottobre 2025, ritenendo che l'omessa trasmissione del rapporto sulla situazione del personale comportasse l'esclusione anche per una procedura non finanziata con risorse PNRR-PNC e che l'obbligo si estendesse all'impresa ausiliaria. Con il primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto: la contraddittorietà della richiesta di sostituzione dell'ausiliaria, non essendo stata comunicata l'autotutela sulla precedente esclusione; l'illegittimità dell'esclusione automatica senza previa attivazione del soccorso istruttorio, nonché il mancato esame del rapporto trasmesso dall'ausiliaria; in via subordinata, l'incongruità del termine di sette giorni assegnato per la sostituzione dell'ausiliaria. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti ha impugnato, per illegittimità derivata, l'aggiudicazione della gara al consorzio controinteressato, deducendo che l'illegittima esclusione le aveva impedito di partecipare alla valutazione dell'offerta.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la prima esclusione era stata annullata in autotutela dalla commissione di gara. Ha accolto il primo ricorso per motivi aggiunti, ritenendo illegittima la nuova esclusione. L'articolo 94, comma 5, lettera c), del d.lgs. 36/2023 prevede l'esclusione automatica per omessa produzione del rapporto sulla situazione del personale soltanto nelle procedure relative a investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con risorse PNRR-PNC. L'articolo 57, comma 2-bis, del medesimo codice non estende tale causa di esclusione a tutte le procedure di gara, limitandosi a rinviare all'allegato II.3 per meccanismi e strumenti premiali in materia di pari opportunità e inclusione lavorativa. Poiché non risultava che l'appalto fosse finanziato con risorse PNRR-PNC, la clausola del disciplinare che imponeva la presentazione del rapporto a pena di esclusione introduceva una causa di esclusione non prevista dalla legge, in violazione del principio di tassatività sancito dall'articolo 10 del d.lgs. 36/2023. È stato quindi annullato il verbale di esclusione, senza necessità di esaminare gli ulteriori motivi, assorbiti. È stato accolto anche il secondo ricorso per motivi aggiunti, con annullamento dell'aggiudicazione, in quanto l'esclusione illegittima aveva impedito la valutazione dell'offerta della ricorrente e aveva viziato l'esito della gara. Il TAR non ha esaminato la domanda di inefficacia e subentro, non risultando agli atti la stipulazione del contratto. La stazione appaltante e il consorzio controinteressato sono stati condannati, in solido secondo la ripartizione indicata in dispositivo, al pagamento delle spese processuali complessive di euro 4.000,00, da ripartire in parti uguali.

Norme richiamate

• art. 94, comma 5, lettera c), d.lgs. 36/2023

  prevede l'esclusione automatica degli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale che non abbiano prodotto l'ultimo rapporto al momento della domanda o dell'offerta, nelle procedure relative a investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con risorse PNRR-PNC

  La causa di esclusione automatica per omessa produzione del rapporto sulla situazione del personale opera soltanto nelle procedure finanziate con risorse PNRR-PNC.

• art. 57, comma 2-bis, d.lgs. 36/2023

  l'allegato II.3 al codice prevede meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l'inclusione lavorativa

  La disposizione non introduce una nuova causa di esclusione e non estende a tutte le procedure di gara la causa prevista dall'art. 94, comma 5, lettera c), per gli appalti finanziati con risorse PNRR-PNC.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  principio di tassatività delle cause di esclusione

  La stazione appaltante non può introdurre nel disciplinare una causa automatica di esclusione non prevista dalla legge.

• art. 46 d.lgs. 198/2006

  obbligo di redazione e trasmissione del rapporto sulla situazione del personale

  Il rapporto costituisce il documento cui si riferisce l'obbligo di produzione previsto dall'art. 94, comma 5, lettera c), ma la sua omessa presentazione comporta l'esclusione automatica solo nel regime speciale applicabile alle procedure PNRR-PNC.

• art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023

  procedura per la sostituzione dell'impresa ausiliaria

  La disposizione è stata richiamata dalla stazione appaltante nell'attivazione del procedimento di sostituzione dell'ausiliaria, ma non costituisce il fondamento della decisione di accoglimento.

• art. 104, comma 4, lettera a), d.lgs. 36/2023

  obblighi riferiti all'impresa ausiliaria

  La stazione appaltante aveva ritenuto esteso all'ausiliaria l'obbligo di produzione del rapporto, ma tale impostazione è risultata irrilevante una volta esclusa l'applicabilità stessa della causa di esclusione alla procedura.

• art. 121 c.p.a.

  inefficacia del contratto eventualmente stipulato

  La relativa domanda non è stata esaminata perché non risultava agli atti la stipulazione del contratto.

• art. 122 c.p.a.

  inefficacia del contratto eventualmente stipulato

  La relativa domanda subordinata non è stata esaminata per l'assenza di prova della stipulazione del contratto.

• art. 124 c.p.a.

  diritto al subentro nel contratto stipulato

  La domanda di subentro non è stata esaminata perché non risultava intervenuta la stipulazione del contratto.

Massime di principio

• La causa di esclusione automatica per la mancata produzione dell'ultimo rapporto sulla situazione del personale, prevista dall'art. 94, comma 5, lettera c), del d.lgs. 36/2023, opera esclusivamente per le procedure relative a investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con risorse PNRR-PNC.
• L'art. 57, comma 2-bis, del d.lgs. 36/2023, nel rinviare all'allegato II.3 per meccanismi e strumenti premiali in materia di pari opportunità e inclusione lavorativa, non introduce una causa di esclusione né rende generalizzato, per tutte le gare, l'obbligo di produrre il rapporto sulla situazione del personale a pena di esclusione.
• In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la lex specialis non può prevedere, per una procedura non soggetta al regime speciale PNRR-PNC, l'esclusione automatica dell'operatore economico per la mancata produzione del rapporto sulla situazione del personale quando tale conseguenza non è prevista dalla legge.
• L'annullamento illegittimo dell'esclusione di un concorrente comporta l'illegittimità derivata dell'aggiudicazione successiva quando l'esclusione abbia impedito la valutazione della sua offerta e abbia quindi inciso sull'esito della procedura.

Come è indicizzato