Sentenza n. 5784/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente, impresa commerciale già affidataria del servizio, ha impugnato la procedura comparativa indetta dall’ASL Napoli 1 Centro per due lotti territoriali, ciascuno con valore triennale massimo rimborsabile di € 7.382.048,60 e per un importo complessivo stimato di circa 25 milioni di euro, riservata alle sole organizzazioni di volontariato ai sensi dell’art. 57 d.lgs. 117/2017. Ha dedotto, in primo luogo, contraddittorietà e illogicità della lex specialis e violazione degli artt. 33, 56 e 57 del Codice del Terzo settore, nonché dei principi di ragionevolezza e proporzionalità: l’obbligo di impiegare per ogni turno dipendenti come autista soccorritore e infermiere, la clausola sociale di prioritaria assunzione del personale uscente (oltre 120 unità, in prevalenza con contratti a tempo indeterminato full-time) e il limite per cui i lavoratori di un’ODV non possono superare il 50% dei volontari sarebbero stati incompatibili, rendendo necessario l’impiego di volontari privi di effettiva attività. In secondo luogo, ha contestato l’asserita finalità di risparmio ed efficienza di bilancio, sostenendo che il rimborso dei costi del personale dipendente, pari al 78,74% dell’importo complessivo, insieme ai rimborsi e alle coperture assicurative dei volontari, avrebbe prodotto un aggravio di spesa. In terzo luogo, ha dedotto violazione dell’art. 56, comma 4, d.lgs. 117/2017, difetto d’istruttoria e travisamento dei presupposti: a suo avviso, l’ODV non avrebbe potuto assorbire tutti i dipendenti e coprire i turni h24 rispettando il rapporto tra lavoratori e volontari, oppure, assumendoli tutti, avrebbe dovuto ricorrere a volontari fittizi, rischiando la perdita della qualifica e l’interruzione del servizio. L’ASL ha eccepito il difetto di legittimazione della ricorrente e si è opposta nel merito.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso nel merito, omettendo l’esame dell’eccezione di difetto di legittimazione in applicazione del principio della ragione più liquida, poiché la decisione di merito era sufficiente a definire la controversia. Ha rigettato il primo motivo: la clausola sociale impone l’assorbimento prioritario del personale uscente solo se numero e qualifiche sono compatibili con l’organizzazione prescelta dall’affidatario; non comporta quindi l’obbligo di assumere tutti i lavoratori. Per le ODV, il limite dell’art. 33, comma 1, va rapportato al numero complessivo dei volontari e alle attività svolte per tutti i committenti, non al singolo servizio convenzionato. La clausola sociale, da sola, non dimostra che l’affidamento in convenzione mascheri un appalto di servizi; il rispetto della clausola va verificato concretamente in fase esecutiva, considerando quanti dipendenti siano riassorbiti e le ragioni dell’eventuale mancato assorbimento degli altri. Ha respinto il secondo motivo perché la possibilità di non assumere l’intera forza lavoro uscente consente all’ODV di sostituire parte del lavoro retribuito con prestazioni volontarie e può quindi ridurre i costi complessivi, nonostante rimborsi e coperture assicurative dei volontari. Ha respinto anche il terzo motivo: esso presupponeva l’obbligo di assorbire integralmente il personale uscente, obbligo che non sussiste; perciò non risultava dimostrato l’automatismo che avrebbe compromesso la continuità del servizio. L’eccezione preliminare è rimasta assorbita. Spese compensate per la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 33, comma 1, d.lgs. 117/2017

  Ne deriva che – potendo un’organizzazione di volontariato (ex art. 33, co. 1, D. lgs. n. 117/207) impiegare nell’attività un numero di lavoratori non superiore al cinquanta per cento del numero dei volontari – l’organizzazione affidataria del servizio non può ritenersi obbligata ad assumere tutti i lavoratori già impiegati dal precedente aggiudicatario, potendo limitarsi ad assumerne un numero pari alla metà dei volontari, da calcolare in riferimento non al singolo servizio affidato, ma con riguardo al complesso delle attività svolte in favore di tutti i committenti.

  Il limite quantitativo dei lavoratori impiegabili da un’ODV si calcola rispetto al numero complessivo dei volontari e al complesso delle attività svolte per tutti i committenti, non soltanto in relazione al servizio convenzionato; di conseguenza, la clausola sociale non impone l’assorbimento integrale dei dipendenti del gestore uscente.

• art. 57 d.lgs. 117/2017

  l’articolo 33 del C.T.S., di assumere entro certi limiti quantitativi anche personale dipendente (a fianco a quello volontario) vale ex se a escludere che il mero inserimento nella disciplina di gara di una clausola sociale disveli il carattere “fraudolento” del ricorso all’affidamento in convenzione ex articolo 57 del medesimo decreto, e che questo in realtà mascheri un appalto di servizi in violazione della relativa disciplina;

  La presenza di una clausola sociale nella procedura convenzionale ex art. 57 non basta, di per sé, a dimostrare che l’affidamento sia un appalto di servizi dissimulato, poiché il Codice del Terzo settore consente alle ODV di impiegare entro i limiti di legge anche lavoratori dipendenti.

• art. 56, comma 4, d.lgs. 117/2017

  Non si riscontra quindi la violazione dell’art. 56, co. 4, D. lgs. n. 117/2017 («Le convenzioni devono contenere disposizioni dirette a garantire l’esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità le attività oggetto della convenzione, nonché il rispetto dei diritti e della dignità degli utenti, e, ove previsti dalla normativa nazionale o regionale, degli standard organizzativi e strutturali di legge»), considerato che le precedenti osservazioni circa il rapporto tra numero di lavoratori e numero di volontari inducono a ritenere scongiurato l’automatismo prefigurato dalla parte ricorrente, che avrebbe determinato, in tesi, l’interruzione del servizio.

  La garanzia di continuità richiesta dalla disposizione non risulta violata quando il rischio di interruzione dedotto dipende dall’erronea premessa che l’ODV debba assorbire l’intero personale uscente; la compatibilità va valutata tenendo conto del rapporto tra lavoratori e volontari.

• art. 9 l. 241/1990

  È evidente infatti che – nel momento in cui si stabilisce che l’organizzazione affidataria non è tenuta ad assumere tutto il personale già impiegato dal precedente aggiudicatario – essa ben potrà andare incontro a dei costi di gestione inferiori (a vantaggio dell’amministrazione committente e, in ultima analisi, della collettività), potendo rinunciare ad una parte della forza lavoro retribuita, sostituendola con le prestazioni gratuite dei volontari, rispetto ai quali dovrà sostenere il costo, probabilmente inferiore a quello della retribuzione, correlato ai rimborsi di spesa e alle coperture assicurative.

  Nel caso concreto il TAR ha ritenuto compatibile con l’obiettivo di economicità la possibilità che l’ODV rinunci ad assumere parte dei lavoratori uscenti e impieghi volontari, sostenendo per questi ultimi costi di rimborso e assicurazione potenzialmente inferiori alle retribuzioni.

• principio della ragione più liquida

  L’esame dell’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione a ricorrere può essere omesso sulla base dell’ormai «consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015 n. 5 nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014 n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni (…), in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021 n. 6209, 13 settembre 2022 n. 7949 e 18 luglio 2016 n. 3176), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso»

  Il giudice può omettere l’esame di una questione preliminare, come l’eccezione di difetto di legittimazione, quando una ragione di merito assorbente consente di definire la controversia e gli argomenti non esaminati non possono condurre a un diverso esito.

Massime di principio

• La clausola sociale nelle procedure di affidamento convenzionale alle organizzazioni di volontariato impone l’assorbimento prioritario del personale uscente soltanto quando il numero e le qualifiche dei lavoratori siano compatibili con l’organizzazione dell’affidatario; non comporta un obbligo automatico di riassorbimento integrale.
• Il limite per cui i lavoratori impiegati da un’organizzazione di volontariato non possono superare il 50% del numero dei volontari va calcolato considerando il complesso delle attività svolte dall’organizzazione per tutti i committenti, e non isolatamente il singolo servizio convenzionato.
• La mera previsione di una clausola sociale in una procedura convenzionale ai sensi dell’art. 57 d.lgs. 117/2017 non dimostra che l’affidamento dissimuli un appalto di servizi; il rispetto della clausola va verificato in concreto in fase esecutiva, considerando il personale effettivamente riassorbito e le ragioni dell’eventuale mancato assorbimento.
• La contestazione di un rischio per la continuità del servizio fondata sull’asserito obbligo dell’ODV di assorbire tutto il personale uscente è infondata quando tale obbligo non sussiste e il rischio dedotto dipende da quella premessa.
• In applicazione della ragione più liquida, il giudice può definire la controversia sulla base della questione di merito assorbente e omettere l’esame di un’eccezione preliminare che non è necessaria per decidere la domanda.

Come è indicizzato