Corte di giustizia, Sentenza C-452/23

Modifica di una concessione affidata originariamente a un'entità in house

La pronuncia è resa in un rinvio pregiudiziale dell'Oberlandesgericht Düsseldorf in una controversia relativa alla modifica di concessioni per aree di servizio autostradali in Germania, al fine di includervi infrastrutture di ricarica rapida per veicoli elettrici. La Corte ricostruisce il rapporto tra la disciplina delle modifiche contrattuali della direttiva 2014/23, il regime in house e le regole di tutela giurisdizionale della direttiva 89/665.

Fatti e procedimento principale

La Die Autobahn GmbH des Bundes, subentrata nella gestione delle autostrade federali tedesche, ha concluso nel 2022 un'integrazione di circa 360 contratti di concessione già in essere con Autobahn Tank & Rast GmbH e Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH. La modifica prevedeva la costruzione, la manutenzione e la gestione di infrastrutture di ricarica rapida per veicoli elettrici presso le aree di sosta interessate.

Fastned Deutschland GmbH & Co. KG ha contestato la modifica, sostenendo che fosse invalida perché adottata senza nuova gara e perché non poteva fondarsi sulla disciplina delle modifiche contrattuali riferita ad appalti/concessioni originariamente affidati a un'entità in house. Il giudice del rinvio ha ritenuto rilevante stabilire se, una volta venuta meno la qualità di in house del concessionario, la modifica potesse comunque rientrare nell'articolo 72 della direttiva 2014/24, disposizione sostanzialmente corrispondente all'articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23.

Qualificazione giuridica della fattispecie

La Corte osserva che la controversia riguarda in realtà concessioni e non appalti pubblici: il corrispettivo consiste nel diritto di gestire i servizi, con trasferimento del rischio operativo, secondo la nozione di concessione di cui all'articolo 5 della direttiva 2014/23. Di conseguenza, la questione viene ricondotta all'interpretazione dell'articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23, che disciplina la modifica delle concessioni in presenza di circostanze imprevedibili.

Regime in house e legge applicabile alla modifica

La Corte ricorda che l'autoproduzione o l'affidamento a un'entità in house rientra nel principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche di cui all'articolo 2 della direttiva 2014/23 e nell'esclusione prevista dall'articolo 17 della stessa direttiva, quando ricorrano controllo analogo, attività prevalente e assenza di capitale privato determinante. Tuttavia, la legalità della modifica va valutata alla data in cui essa interviene, sulla base della normativa allora applicabile. Pertanto, se alla data della modifica il concessionario non è più in house, la modifica può essere effettuata senza nuova procedura soltanto se soddisfa i presupposti dell'articolo 43.

Interpretazione dell'articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23

La Corte afferma che il testo dell'articolo 43, paragrafo 1, lettera c), non contiene alcun elemento che escluda le concessioni inizialmente affidate a un'entità in house dal suo ambito di applicazione. Né il contesto della disposizione né il suo obiettivo giustificano una simile esclusione. La finalità della norma, letta alla luce del considerando 76, è garantire una flessibilità limitata per adattare la concessione a circostanze esterne imprevedibili, soprattutto nei contratti di lunga durata.

La Corte precisa che la modifica è consentita solo se:

• le circostanze sopravvenute non erano prevedibili per un'amministrazione diligente;
• tali circostanze rendono necessaria la modifica per assicurare la corretta esecuzione della concessione;
• la modifica non altera la natura generale della concessione;
• se applicabile, non supera la soglia del 50% del valore iniziale.

La "necessità" della modifica non deriva dal solo fatto che il contratto non disciplinava la nuova situazione, ma richiede che le circostanze imprevedibili impongano un vero adattamento della concessione per consentirne la prosecuzione corretta.

Irrilevanza della perdita della qualità di in house al momento della modifica

La perdita, da parte del concessionario, della qualità di entità in house tra affidamento originario e modifica non impedisce l'applicazione dell'articolo 43, paragrafo 1, lettera c), se la concessione è modificata nei limiti previsti da tale disposizione. La Corte distingue questa ipotesi da quella della sostituzione del concessionario ai sensi dell'articolo 43, paragrafo 1, lettera d), ii), che presuppone una procedura iniziale conforme e non consente di aggirare la direttiva quando l'affidamento originario era avvenuto in house.

Controllo incidentale sulla legittimità dell'affidamento iniziale e termini decadenziali

La Corte esamina anche la questione della possibilità di rimettere in discussione, in via incidentale, la regolarità dell'affidamento iniziale della concessione in occasione di un ricorso contro la modifica, quando i termini per impugnare l'affidamento originario sono ormai scaduti. Richiamando la direttiva 89/665 e l'articolo 47 della Carta, la Corte ribadisce che il sistema di ricorsi deve essere effettivo ma anche compatibile con la certezza del diritto.

Ne consegue che né l'articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23 né la direttiva 89/665 impongono agli Stati membri di consentire, oltre i termini di decadenza previsti dal diritto nazionale in attuazione dell'articolo 2 septies della direttiva 89/665, il controllo incidentale dell'affidamento iniziale in un giudizio volto all'annullamento di una modifica, anche se il ricorrente sostiene di avere interesse solo alla parte oggetto della modifica stessa.

Indicazioni per il giudice nazionale

La Corte demanda al giudice del rinvio la verifica concreta del rispetto delle condizioni dell'articolo 43, paragrafo 1, lettera c), in particolare sul punto se la modifica delle concessioni per le infrastrutture di ricarica rapida sia davvero necessaria per assicurare la corretta esecuzione della concessione originaria e se non alteri la natura generale del rapporto. Se tali condizioni non fossero soddisfatte, il giudice dovrà valutare l'eventuale applicabilità dell'articolo 43, paragrafo 1, lettera b), relativo ai lavori o servizi supplementari.

Dispositivo

La Corte dichiara che:

• una concessione può essere modificata senza nuova procedura di attribuzione anche se era stata inizialmente affidata senza gara a un'entità in house e al momento della modifica il concessionario non è più in house, purché ricorrano le condizioni dell'articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23;
• il diritto dell'Unione non impone il controllo incidentale, oltre i termini nazionali di decadenza, della regolarità dell'affidamento iniziale in un ricorso contro la modifica;
• la "necessità" della modifica sussiste quando circostanze imprevedibili impongono di adattare la concessione originaria per assicurarne la corretta esecuzione.