Sentenza n. 5940/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Le società appellanti hanno impugnato la sentenza del TAR Lombardia n. 3777/2024, che aveva dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di interesse, avente a oggetto l’affidamento diretto a TIM, mediante deliberazione comunale e accordo di collaborazione, dell’utilizzo di suolo pubblico per cabine digitali destinate non solo alla telefonia e a servizi di interesse pubblico, ma anche alla diffusione di messaggi pubblicitari. Le appellanti hanno dedotto, in particolare, l’erroneità della declaratoria di difetto di interesse, sostenendo di essere operatori del settore pubblicitario e di avere interesse a concorrere per l’assegnazione degli spazi pubblici; hanno inoltre riproposto le censure di merito relative alla violazione dei principi di concorrenza, parità di trattamento, evidenza pubblica e della disciplina sulle autorizzazioni limitate per scarsità delle risorse. Urban Vision e Telecom Italia hanno proposto appelli incidentali deducendo il difetto di legittimazione delle imprese pubblicitarie, in quanto non operanti nel settore delle telecomunicazioni e prive di un raggruppamento già costituito con operatori telefonici. È stata inoltre contestata la legittimazione dell’associazione di categoria, in ragione della presenza tra le parti di un’impresa operante nello stesso settore e potenzialmente portatrice di interessi confliggenti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente precisato che i rilievi di merito contenuti nella sentenza del TAR erano obiter dicta, poiché il giudizio di primo grado era stato definito per inammissibilità. Ha respinto gli appelli incidentali di Urban Vision e Telecom Italia, riconoscendo la legittimazione a ricorrere delle imprese pubblicitarie: l’operazione aveva natura composita e riguardava anche un’attività economica di raccolta e diffusione pubblicitaria, sicché gli operatori di tale mercato erano legittimati a contestare l’affidamento diretto, senza necessità di costituire previamente un raggruppamento o dimostrare requisiti per una gara non ancora bandita. Ha invece dichiarato il difetto di legittimazione dell’associazione di categoria, poiché tra i suoi associati e le parti del giudizio sussisteva un conflitto di interessi incompatibile con la tutela di un interesse collettivo unitario. Ha accolto il motivo principale relativo all’interesse a ricorrere, rilevando che l’affidamento diretto precludeva alle imprese la possibilità di ottenere, previa gara, l’assegnazione degli spazi pubblicitari e riduceva significativamente il mercato locale. Nel merito, ha ritenuto che la sostituzione delle cabine telefoniche con manufatti destinati anche a servizi pubblicitari comportasse una modifica sostanziale dell’originaria concessione di suolo pubblico, non estensibile automaticamente a finalità ulteriori rispetto alla telefonia pubblica. La raccolta e diffusione di pubblicità su suolo pubblico costituisce attività economica e l’utilizzo degli spazi pubblici destinati agli impianti pubblicitari rappresenta una risorsa contingentata e un’occasione di guadagno; pertanto, la scelta dell’operatore o del partner privato doveva avvenire mediante confronto competitivo promosso dall’amministrazione. La proprietà privata delle cabine e la gara svolta da TIM per scegliere Urban Vision non erano idonee a soddisfare tale obbligo, perché la selezione doveva essere effettuata dal Comune e riguardare l’assegnazione del bene pubblico. Il Consiglio ha ritenuto inoltre non applicabile l’esclusione prevista per i servizi e le reti di comunicazione elettronica, poiché l’operazione eccedeva tale ambito e comprendeva la fornitura di contenuti pubblicitari. Ha quindi annullato la deliberazione comunale e l’accordo di collaborazione, assorbendo le ulteriori censure. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.

  La legittimazione e l’interesse a ricorrere costituiscono condizioni dell’azione; il Consiglio ha riconosciuto la legittimazione delle imprese operanti nel settore economico direttamente coinvolto dall’affidamento contestato.

• art. 101 c.p.a.

  I motivi di merito non esaminati dal TAR per una declaratoria di inammissibilità possono essere riproposti in appello ai fini della loro devoluzione al giudice di secondo grado.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Quando il numero delle autorizzazioni disponibili è limitato per scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, la selezione tra i candidati deve svolgersi mediante una procedura imparziale e trasparente.

• art. 16 d.lgs. 59/2010

  La disposizione impone una procedura di selezione pubblica quando l’attività dipende da risorse limitate; essa si applica all’assegnazione di spazi pubblici per impianti pubblicitari, anche se l’operazione comprende ulteriori servizi.

• art. 2, paragrafo 2, lett. c), direttiva 2006/123/CE

  L’esclusione relativa ai servizi e alle reti di comunicazione elettronica non opera quando l’operazione comprende anche la fornitura di contenuti, quali i messaggi pubblicitari.

• art. 5 d.lgs. 59/2010

  L’esclusione dal campo di applicazione per i servizi e le reti di comunicazione elettronica non si estende a un’operazione composita comprendente attività pubblicitaria e sfruttamento economico del suolo pubblico.

• art. 10 d.P.R. 1199/1971

  L’opposizione dell’amministrazione al ricorso straordinario determina la trasposizione della controversia in sede giurisdizionale.

• art. 21 l. 287/1990

  Consente all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di segnalare le iniziative necessarie a rimuovere o prevenire distorsioni della concorrenza e del mercato.

Massime di principio

• L’operatore economico attivo nel settore di mercato cui afferisce anche solo una componente economicamente rilevante di un affidamento diretto è legittimato a contestare la mancata indizione della gara, senza dover costituire previamente un raggruppamento o dimostrare il possesso dei requisiti per una procedura non ancora bandita.
• L’interesse a ricorrere contro un affidamento diretto sussiste quando la rimozione dell’atto può consentire al ricorrente di perseguire, mediante la riedizione del potere e l’eventuale gara, una concreta chance di ottenere l’affidamento o l’assegnazione degli spazi pubblici; la possibilità astratta di ulteriori affidamenti futuri non elimina tale interesse.
• La sostituzione o trasformazione di manufatti privati già collocati su suolo pubblico determina una nuova concessione o una modifica sostanziale della concessione originaria quando l’uso del suolo viene esteso a servizi ulteriori o ad attività economiche private, come la raccolta e diffusione di pubblicità.
• L’assegnazione di spazi pubblici per l’installazione di impianti pubblicitari costituisce attribuzione di una risorsa contingentata e di un’occasione di guadagno; deve pertanto essere preceduta da una procedura competitiva, anche quando l’impianto o il manufatto collocato sul suolo pubblico sia di proprietà privata.
• La scelta del partner privato da parte di un’amministrazione deve avvenire mediante confronto competitivo quando l’operazione comporta l’assegnazione o lo sfruttamento di una risorsa pubblica economicamente contendibile; la selezione effettuata autonomamente dal partner privato non sostituisce la gara pubblica.
• Un’associazione di categoria è priva di legittimazione a tutelare un interesse collettivo quando, nel giudizio, emerga un conflitto concreto tra la posizione dell’associazione e quella di un’impresa appartenente al medesimo settore rappresentata o coinvolta nella controversia.

Come è indicizzato