Sentenza n. 1454/2026 - Torino, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi al primo posto ex aequo con la controinteressata avendo entrambe offerto un ribasso del 17,98%, ha impugnato l’aggiudicazione, gli atti di gara, il sorteggio e il disciplinare, chiedendo anche l’inefficacia del contratto e, in subordine, il risarcimento del danno. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 77 del r.d. n. 827/1924, sostenendo che, in caso di offerte uguali, la stazione appaltante avrebbe dovuto esperire preliminarmente una licitazione migliorativa e ricorrere al sorteggio solo in caso di esito negativo; ha inoltre invocato l’eterointegrazione della lex specialis ai sensi dell’art. 1339 c.c. Con il secondo motivo ha contestato le modalità concrete di effettuazione del sorteggio, ritenendole non trasparenti e non imparziali. Con il terzo motivo ha censurato la nomina del seggio di gara, avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 36/2023. Le parti resistenti hanno eccepito l’acquiescenza al sorteggio, l’inapplicabilità dell’art. 77 del r.d. n. 827/1924 per effetto della disciplina sopravvenuta del Codice dei contratti pubblici e la genericità delle ulteriori censure.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha ritenuto infondato il primo motivo, affermando che, per le procedure sottosoglia da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 e l’Allegato II.2 disciplinano specificamente il caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, prevedendo il sorteggio quale modalità di individuazione del vincitore. Poiché il disciplinare richiamava espressamente il Metodo A dell’Allegato II.2 e prevedeva il sorteggio pubblico, tale disciplina speciale prevale sull’art. 77 del r.d. n. 827/1924, senza spazio per l’eterointegrazione della lex specialis mediante la previa licitazione migliorativa. Il Collegio ha inoltre affermato che, fino all’emanazione degli eventuali regolamenti di delegificazione, gli allegati al Codice dei contratti pubblici hanno rango primario e costituiscono, insieme alle disposizioni codicistiche, un corpus normativo unitario. Il secondo motivo è stato dichiarato inammissibile perché generico e congetturale: la ricorrente non aveva indicato né provato in che modo la concreta metodologia di sorteggio avesse favorito l’aggiudicataria o violato la trasparenza. La scelta delle modalità operative del sorteggio rientrava nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo per travisamento, manifesta illogicità o arbitrarietà, non dedotti in concreto. Il terzo motivo è stato anch’esso dichiarato inammissibile: la ricorrente si era limitata a contestare la nomina anticipata del seggio senza dimostrare che ciò avesse inciso sull’attività valutativa o arrecato uno specifico pregiudizio. Le spese di lite sono state integralmente compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 77 r.d. n. 827/1924

  Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli [...]. Ove nessuno [...] voglia migliorare l’offerta [...] la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario.

  La norma, secondo l’orientamento tradizionale, impone una previa licitazione migliorativa e consente il sorteggio solo in caso di esito negativo; tuttavia il TAR ritiene che non sia applicabile alle procedure disciplinate dall’art. 54 e dall’Allegato II.2 del d.lgs. n. 36/2023.

• art. 54 d.lgs. n. 36/2023

  Le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2.

  La disposizione attribuisce all’Allegato II.2 una copertura normativa primaria e impone, nelle procedure sottosoglia aggiudicate con il criterio del minor prezzo, l’utilizzo di uno dei metodi ivi descritti.

• Allegato II.2 d.lgs. n. 36/2023

  In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio.

  La previsione speciale disciplina direttamente il pareggio tra offerte di maggior ribasso e consente il sorteggio senza previa licitazione migliorativa.

• art. 50, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  Individua il criterio del minor prezzo utilizzabile nelle procedure richiamate dalla decisione.

• art. 14, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 36/2023

  Rileva per la qualificazione della procedura come appalto di lavori sottosoglia.

• art. 1339 c.c.

  La ricorrente ne ha invocato il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis, ma il TAR lo ha escluso per la prevalenza della disciplina speciale codicistica.

• art. 93 d.lgs. n. 36/2023

  Invocato per contestare la nomina del seggio prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte; la censura è stata dichiarata inammissibile per mancata dimostrazione di uno specifico pregiudizio.

• art. 122 c.p.a.

  Indicato quale fondamento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, non esaminata favorevolmente per il rigetto del ricorso.

• art. 124 c.p.a.

  Indicato quale fondamento della domanda risarcitoria subordinata, non accolta in conseguenza del rigetto dell’impugnazione.

• art. 226-bis d.lgs. n. 36/2023

  La possibilità di sostituire taluni allegati con regolamenti di delegificazione non modifica, fino a tale eventuale sostituzione, il rango primario degli allegati.

• art. 17, comma 3, l. n. 400/1988

  Richiamato in relazione ai regolamenti ministeriali di delegificazione previsti dall’art. 226-bis del d.lgs. n. 36/2023.

• art. 97 Cost.

  Richiamato quale fondamento costituzionale delle esigenze di celerità, prevedibilità ed efficienza perseguite dalla disciplina speciale dell’Allegato II.2.

Massime di principio

• Nelle procedure di affidamento di lavori o servizi sottosoglia aggiudicate con il criterio del minor prezzo, la disciplina dell’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’Allegato II.2 prevale, in quanto speciale, sull’art. 77 del r.d. n. 827/1924; in caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso può quindi essere previsto direttamente il sorteggio, senza previa licitazione migliorativa.
• Fino all’emanazione degli eventuali regolamenti di delegificazione previsti dal Codice dei contratti pubblici, gli allegati al d.lgs. n. 36/2023, approvati contestualmente al Codice e richiamati da disposizioni primarie, hanno rango primario e costituiscono con il Codice un corpus normativo unitario.
• La contestazione delle modalità concrete di un sorteggio di gara è ammissibile solo se il concorrente indica specifici elementi dai quali risultino travisamento dei fatti, manifesta illogicità, arbitrarietà o concreta lesione della trasparenza e dell’imparzialità; non è sufficiente prospettare astrattamente modalità alternative ritenute più affidabili.
• La contestazione della composizione o della nomina dell’organo di gara deve essere accompagnata dall’allegazione di un concreto riflesso sull’attività valutativa o di uno specifico pregiudizio per il concorrente; in mancanza, la censura si risolve in un’inammissibile richiesta di controllo astratto sulla legittimità dell’azione amministrativa.

Come è indicizzato