Sentenza n. 306/2026 - Salerno, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha dedotto: violazione dell’art. 10 l. n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione per omessa o insufficiente valutazione delle osservazioni presentate nell’ambito dell’avviso pubblico relativo al rinnovo della concessione; rilascio della concessione in assenza dei necessari atti attuativi; incompetenza della Giunta comunale ad adottare la deliberazione di indirizzo n. 42 dell’8 marzo 2022, ritenendo competente il Consiglio comunale; violazione dell’art. 40, comma 8, l.r. Campania n. 5/2021 per mancata intesa con le strutture regionali, le autorità marittime e gli altri soggetti istituzionali interessati; violazione dell’art. 34 cod. nav. per assenza del requisito della temporaneità e del decreto ministeriale; sottrazione della concessione alla procedura di evidenza pubblica imposta dai principi unionali e dalla direttiva 2006/123/CE; indeterminatezza dell’oggetto e del corrispettivo della concessione, mancanza del parere dell’autorità marittima, durata eccedente i limiti normativi e assenza di una concreta ragione di pubblica utilità; conflitto di interessi del Comune, disparità di trattamento e violazione dei principi proconcorrenziali, in relazione alla gestione diretta dell’area e alla diversa sorte riservata alle concessioni intestate alla ricorrente. Il Comune ha eccepito anche la carenza di un interesse concreto, attuale e qualificato ad agire.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendolo in parte inammissibile e comunque infondato. Ha dichiarato inammissibili le censure rivolte alla deliberazione della Giunta comunale n. 42/2022, in quanto atto di mero indirizzo e programmatico, non immediatamente lesivo e non specificamente impugnato; ha escluso, inoltre, che alla Giunta fosse precluso adottare indirizzi operativi per l’utilizzo delle infrastrutture portuali. Ha rilevato che gran parte delle doglianze riproduceva quelle già esaminate e respinte dalla precedente sentenza della Sezione n. 811/2025, ravvisando il limite del ne bis in idem. Nel merito, ha affermato che la mancata approvazione di uno strumento attuativo non impedisce di per sé il rilascio di concessioni, quando lo strumento generale consenta di individuare l’uso o i lotti interessati e non sussistano lacune insanabili. Ha ritenuto dimostrata l’interlocuzione del Comune con le strutture regionali, l’autorità marittima e gli altri soggetti istituzionali, anche sulla base del provvedimento del 27 giugno 2024 e della documentazione richiamata. Ha escluso l’applicabilità dell’art. 34 cod. nav., rilevando che non era stata realizzata una modificazione funzionale dell’area e che non risultava una variazione sostanziale dell’oggetto della concessione. Quanto all’affidamento diretto e alla cosiddetta autoconcessione, il TAR ha ritenuto legittima la scelta del Comune di gestire direttamente il porto turistico quale servizio pubblico locale di rilevanza economica, in virtù del principio di autoorganizzazione, senza obbligo generalizzato di affidamento a terzi e senza necessità di una procedura comparativa ai sensi dell’art. 37 cod. nav. La concessione a favore dello stesso Comune è stata considerata una superfetazione formale della scelta di gestione diretta, non idonea a configurare un concorso tra domande. Il giudice ha altresì escluso l’applicazione della direttiva 2006/123/CE ai servizi portuali e ha ritenuto insussistente il conflitto di interessi, poiché il Comune aveva presentato domanda concorrente rispetto a un’area diversa da quella oggetto della concessione impugnata. Le contestazioni sull’impraticabilità della gestione diretta sono state giudicate esplorative e congetturali. Infine, la censura partecipativa è stata respinta poiché il Comune aveva replicato, sia pure sinteticamente, alle osservazioni della ricorrente e, comunque, l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 escludeva l’annullabilità per il vizio formale, non essendo dimostrato che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 10 l. n. 241/1990

  Le garanzie partecipative impongono all’amministrazione di considerare le osservazioni dell’interessato, ma la loro violazione non comporta l’annullamento quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  Il provvedimento non è annullabile per vizi formali o procedimentali quando sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

• art. 40, comma 8, l.r. Campania n. 5/2021

  intesa «con le competenti strutture regionali, nonché con le autorità marittime e gli altri soggetti istituzionali interessati»

  La modifica della regolamentazione e delle destinazioni d’uso delle aree portuali richiede l’interlocuzione con le amministrazioni e gli enti istituzionali interessati; nel caso concreto il TAR ha ritenuto tale interlocuzione dimostrata.

• art. 34 cod. nav.

  La disciplina relativa alla temporanea destinazione di determinate zone demaniali ad altri usi e al decreto dell’autorità ministeriale non si applica quando non vi sia una modificazione funzionale dell’area demaniale.

• art. 37 cod. nav.

  La procedura comparativa per l’assegnazione della concessione non è necessaria quando l’ente locale scelga di gestire direttamente il bene demaniale, poiché in tal caso non vi è un effettivo concorso tra domanda pubblica e domanda privata.

• art. 42 d.lgs. n. 267/2000

  La censura relativa alla competenza del Consiglio comunale rispetto alla Giunta non è esaminabile quando investe un atto di indirizzo non immediatamente lesivo e non autonomamente impugnato.

• artt. 112 e 113 d.lgs. n. 267/2000

  La gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica può essere organizzata direttamente dall’ente locale, senza un obbligo generale di esternalizzazione a operatori privati.

• art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016

  L’obbligo di motivare il mancato ricorso al mercato riguarda l’affidamento di servizi remunerativi a società in house e non è estensibile alla gestione diretta del servizio tramite gli uffici comunali.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  L’obbligo di selezione tra candidati non opera, secondo il TAR, per la gestione diretta di servizi portuali, esclusi dal campo applicativo della direttiva.

• art. 16 d.lgs. n. 59/2010

  La disciplina nazionale di recepimento dell’obbligo di selezione derivante dalla direttiva servizi non trova applicazione alla gestione diretta dei servizi portuali nel caso esaminato.

Massime di principio

• Un atto comunale di mero indirizzo e programmazione, privo di immediata lesività e rivolto agli organi competenti all’adozione degli atti attuativi, non è autonomamente impugnabile; le relative censure possono essere dedotte insieme all’atto finale concretamente lesivo.
• La mancata approvazione di uno strumento attuativo non impedisce automaticamente il rilascio di una concessione demaniale quando lo strumento generale consenta di individuare in modo sufficientemente determinato l’uso o le aree interessate, salvo il caso di lacune palesi e non colmabili mediante interpretazione.
• La scelta di un ente locale di gestire direttamente un porto turistico o un servizio portuale, anche quando il bene abbia natura demaniale, costituisce espressione del principio di autoorganizzazione e non richiede necessariamente l’affidamento a operatori economici privati mediante gara.
• Quando l’ente pubblico opta per la gestione diretta del bene demaniale, l’atto formale di concessione a favore dello stesso ente costituisce una superfetazione della decisione organizzativa e non determina un concorso tra la domanda dell’amministrazione e quella di un privato, sicché non è necessaria la procedura comparativa prevista dall’art. 37 cod. nav.
• La direttiva 2006/123/CE e l’obbligo di selezione tra candidati non si applicano alla gestione diretta dei servizi portuali, qualificabili come servizi esclusi dal campo applicativo della direttiva secondo i suoi considerando.
• La violazione delle garanzie partecipative non comporta l’annullamento del provvedimento quando l’amministrazione abbia comunque esaminato e riscontrato le osservazioni e sia palese, alla luce della concreta disciplina sostanziale, che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato