Corte di giustizia, Sentenza C-267/18

Esclusione per subappalto non autorizzato in appalti pubblici

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale della Curtea de Apel Bucureşti in una controversia tra un operatore economico escluso da una gara e l’amministrazione aggiudicatrice rumena. Il tema è l’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE, relativo ai motivi facoltativi di esclusione per significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente appalto.

Fatti e procedimento principale

Delta, capofila di un’ATI, aveva ottenuto nel 2014 un appalto di lavori dal Comune di Râmnicu Vâlcea. Il contratto fu risolto nel 2017 perché una parte rilevante dei lavori era stata affidata in subappalto senza previa approvazione dell’amministrazione comunale; l’amministrazione registrò anche un atto di accertamento sul danno causato dalla risoluzione. Successivamente, nell’ambito di una nuova gara indetta dalla CNAIR per l’ampliamento di una strada nazionale, la stessa Delta, tramite una nuova ATI, presentò offerta ma venne esclusa in applicazione dell’articolo 167, paragrafo 1, lettera g), della legge rumena n. 98/2016, norma di recepimento corrispondente all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva.

Questione pregiudiziale

Il giudice del rinvio chiedeva, in sostanza, se il subappalto di una parte dei lavori in un precedente appalto, effettuato senza autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice e sfociato nella risoluzione del contratto, costituisca di per sé una significativa o persistente carenza nell’esecuzione di una prescrizione sostanziale, tale da giustificare l’esclusione da una successiva procedura di aggiudicazione.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• il considerando 101 della direttiva 2014/24/UE, che menziona le gravi violazioni dei doveri professionali e le carenze significative nell’esecuzione di precedenti appalti;
• l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), sulla causa facoltativa di esclusione;
• l’articolo 57, paragrafi 5 e 6, sulla possibilità di esclusione in corso di procedura e sul self-cleaning;
• l’articolo 71, paragrafo 2, sul subappalto e sull’indicazione delle parti subappaltate nei documenti di gara;
• il regolamento di esecuzione (UE) 2016/7, per il DGUE;
• la normativa rumena di recepimento, in particolare l’articolo 167 e l’articolo 171 della legge n. 98/2016.

Ragionamento della Corte

La Corte ricorda che la scelta di escludere un operatore compete alla sola amministrazione aggiudicatrice della nuova procedura, la quale deve valutare l’integrità e l’affidabilità del concorrente. Non è quindi consentito dedurre automaticamente dalla precedente risoluzione del contratto, disposta da altra amministrazione, l’esistenza di una carenza significativa o persistente.

La Corte afferma tuttavia che il subappalto senza autorizzazione, se ha provocato la risoluzione del contratto, può costituire una carenza rilevante ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), purché, alla luce di tutti gli elementi pertinenti e del principio di proporzionalità, l’amministrazione ritenga che il comportamento abbia compromesso il rapporto di fiducia con l’operatore. A tal fine essa deve esaminare, tra l’altro:

• l’entità della parte di appalto subappaltata;
• l’incidenza del subappalto sull’esecuzione complessiva del contratto;
• l’eventuale esistenza, nel contratto, di un obbligo di esecuzione personale o di una clausola che subordinasse il subappalto a previa autorizzazione;
• la possibile rilevanza del comportamento anche sotto il profilo delle false dichiarazioni o omissioni nel DGUE, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera h).

La Corte aggiunge che, prima di escludere l’operatore, l’amministrazione deve lasciargli la possibilità di dimostrare l’adozione di misure correttive idonee a provare la sua affidabilità nonostante il motivo di esclusione, conformemente all’articolo 57, paragrafo 6, e al considerando 102.

Decisione

La Corte conclude che il subappalto non autorizzato di una parte dei lavori, se ha comportato la risoluzione del precedente contratto, può giustificare l’esclusione nella gara successiva, ma solo dopo una valutazione autonoma e proporzionata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e previa possibilità per l’operatore di far valere misure correttive. La decisione non impone dunque un’esclusione automatica, ma conferma la rilevanza della condotta come possibile causa facoltativa di esclusione.

Principio affermato

La nozione di "significative o persistenti carenze" comprende, in linea di principio, il subappalto non autorizzato che abbia determinato la risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico; tuttavia l’esclusione può essere disposta solo se la nuova amministrazione, dopo valutazione autonoma, ritenga che tale condotta comprometta l’affidabilità dell’operatore e gli abbia previamente consentito di provare le misure di ravvedimento adottate.