Sentenza n. 212/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa, aggiudicataria del lotto relativo a microinfusori di insulina, aveva rifiutato di sottoscrivere il contratto sostenendo di non poter garantire la fornitura, a causa di un’azione giudiziaria promossa da altra impresa per ottenere l’inibitoria della commercializzazione dei prodotti offerti. La stazione appaltante aveva quindi revocato l’aggiudicazione, segnalato il fatto all’ANAC ed escusso la garanzia provvisoria ai sensi dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016. L’appellante ha dedotto che il rifiuto non fosse imputabile, configurando un’ipotesi di forza maggiore o comunque un fatto riferibile a terzi. Ha inoltre sostenuto che la responsabilità prevista dall’art. 93, comma 6, pur qualificata come oggettiva, dovesse essere applicata nel rispetto dei principi di buona fede, correttezza e proporzionalità, anche per tutelare la continuità assistenziale. In subordine, ha prospettato il contrasto della norma con l’art. 18 e il considerando 1 della direttiva 2014/24/UE, chiedendo il rinvio pregiudiziale alla CGUE. L’appellante ha prestato acquiescenza al capo relativo al difetto di legittimazione passiva dell’ANAC.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’ANAC, poiché l’Autorità non aveva adottato alcuna annotazione nel Casellario informatico né altro atto direttamente connesso alla controversia. Nel merito ha respinto l’appello, confermando la decisione del TAR. L’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016, secondo l’interpretazione dell’Adunanza plenaria n. 7/2022, configura una responsabilità oggettiva dell’aggiudicatario per il fatto che impedisce la stipula del contratto, con esclusione della responsabilità soltanto in caso di comprovata assenza del nesso causale. La garanzia provvisoria assolve, nella fase fisiologica, alla funzione di assicurare serietà e affidabilità dell’offerta e, nella fase patologica, consente il pagamento di una somma predeterminata con funzione compensativa dei danni della fase procedimentale. Nel caso concreto, la mancata stipula era riconducibile al fatto dell’aggiudicataria: la pendenza di un giudizio promosso da un concorrente, ancora in fase iniziale e dall’esito incerto, non costituiva un impedimento oggettivo, concreto, attuale, imprevedibile e irresistibile, né una causa di forza maggiore. Al momento del rifiuto la prestazione era eseguibile e la stessa impresa aveva prospettato soltanto la possibile indisponibilità futura dei prodotti, dichiarando di cercare eventuali sostituti. Il successivo rigetto dell’inibitoria da parte del Tribunale Unificato dei Brevetti ha ulteriormente confermato il carattere ipotetico dell’impedimento. Il Collegio ha escluso la violazione dei principi di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione e ha ritenuto non necessario il rinvio pregiudiziale alla CGUE. L’appello è stato quindi respinto; l’appellante è stata condannata alle spese nei confronti della Regione Liguria, liquidate in euro 5.000 oltre accessori, mentre le spese con ANAC sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016

  La disposizione configura, secondo l’interpretazione dell’Adunanza plenaria n. 7/2022, una responsabilità oggettiva dell’aggiudicatario per il fatto che viola le regole di gara e impedisce la stipula del contratto; la responsabilità è esclusa soltanto in caso di comprovata assenza del nesso causale.

• art. 60 d.lgs. 50/2016

  Costituisce la base normativa della procedura di gara aperta indicata nel provvedimento.

• art. 18 direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dall’appellante quale fondamento dei principi di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione; il giudice ha escluso, nel caso concreto, ogni contrasto con tali principi.

• considerando 1 direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dall’appellante insieme all’art. 18 della direttiva per sostenere la necessità di una valutazione caso per caso; il giudice ha escluso la rilevanza della prospettata violazione.

• art. 99 c.p.a.

  Richiamato implicitamente attraverso il precedente dell’Adunanza plenaria n. 7/2022, posto a fondamento dell’interpretazione dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016.

Massime di principio

• Ai fini dell’escussione della garanzia provvisoria prevista dall’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016, la responsabilità dell’aggiudicatario per la mancata stipula del contratto ha natura oggettiva: è sufficiente il fatto causalmente riconducibile all’aggiudicatario che violi le regole di gara, mentre l’esclusione della responsabilità richiede la dimostrata assenza del nesso causale.
• La mera pendenza di un contenzioso promosso da un terzo, avente a oggetto l’inibitoria alla commercializzazione dei prodotti offerti, non integra causa di forza maggiore quando l’esito del giudizio sia incerto e l’impedimento alla prestazione sia soltanto eventuale e futuro.
• Un impedimento idoneo a escludere l’escussione della garanzia provvisoria deve essere oggettivo, concreto, attuale, imprevedibile e irresistibile, tale da impedire in senso assoluto la stipula o l’esecuzione della prestazione; non è sufficiente una previsione ipotetica di futura indisponibilità del prodotto.
• La funzione della garanzia provvisoria è fisiologicamente quella di assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, nella fase patologica, quella di consentire il pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni riferibili alla fase procedimentale.
• Non sussiste contrasto con i principi europei di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione quando l’escussione della garanzia consegue alla mancata stipula imputabile all’aggiudicatario e non a un impedimento oggettivo e attuale.

Come è indicizzato