Cassazione Penale, Sentenza n. 38002/2023 del 18/09/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza che confermava la custodia cautelare in carcere per traffico internazionale di cocaina. La difesa contestava principalmente l'utilizzabilità delle comunicazioni acquisiste tramite la piattaforma criptata SKY ECC (trasmesse all'Autorità italiana dall'Autorità giudiziaria francese su ordine europeo di indagine), sostenendo: 1) ottenimento illecito o intercettazione dei flussi senza adeguati provvedimenti autorizzativi (richiamando artt.125, 266-bis, 267 cod. proc. pen. con conseguente inutilizzabilità ex artt.191 e 271); 2) errata applicazione dell'art.234-bis cod. proc. pen. perché i singoli OEI non avrebbero riguardato espressamente il PIN attribuito al ricorrente e la Procura non avrebbe consentito l'accesso alla procedura di decriptazione e ai provvedimenti genetici; 3) mancata declaratoria di inutilizzabilità di altri file integrali e assenza di adeguato vaglio sul modus operandi degli inquirenti stranieri; 4) vizio di motivazione sulla gravità indiziaria relativa alla partecipazione all'associazione finalizzata al traffico di stupefacenti; 5) contestazione dell'applicazione dell'aggravante di cui all'art.416-bis, comma 1 cod. pen. (presunta finalità di agevolazione della 'ndrangheta). La difesa ha inoltre chiesto la rimessione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell'art.267 TFUE.

La decisione

Il ricorso è stato rigettato. La Corte ha ritenuto i principali motivi infondati o generici: ha giudicato inammissibile per genericità la doglianza sulla presunta alterazione dei dati decrittati; ha confermato l'applicabilità dell'art.234-bis cod. proc. pen. alla acquisizione tramite ordine europeo di indagine di dati informatici già ottenuti e decriptati dall'Autorità giudiziaria francese; ha affermato la presunzione di legittimità degli atti trasmessi da altro Stato membro e che spetta a chi eccepisce l'incompatibilità con norme inderogabili o principi fondamentali dimostrarla; ha escluso la necessità di conoscere l'algoritmo di decriptazione per ritenere utilizzabili i dati salvo specifiche allegazioni di manipolazione; ha ritenuto inidonea la richiesta di rinvio alla CGUE perché non sussistevano dubbi rilevanti; ha confermato la gravità indiziaria sulla partecipazione del ricorrente al sodalizio e ha osservato che l'eventuale difetto dell'aggravante di cui all'art.416-bis.1 non inciderebbe sulla legittimità della misura cautelare data la sussistenza degli altri presupposti. Quindi, confermata la custodia cautelare in carcere.

Norme richiamate

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare

  La Corte ha ritenuto applicabile questa norma alla acquisizione tramite Ordini Europei di Indagine di dati già conservati e decriptati da Autorità giudiziarie di altro Stato membro: la trasmissione da parte dell'Autorità francese è presunta legittima e consente l'utilizzo in Italia, salvo prova di violazione di norme inderogabili o principi fondamentali.

• artt. 266-bis, 267 cod. proc. pen.

  Norme relative all'intercettazione delle comunicazioni e al relativo regime procedurale: la Corte ha precisato che si applicano ai flussi di comunicazione in atto, non ai «dati freddi» già acquisiti su server e trasmessi da autorità estere; dunque non erano il paradigma operativo per i dati SKY ECC acquisiti ex post.

• art. 125, comma 3 cod. proc. pen.

  Richiamata dalla difesa in relazione alle garanzie sulla modalità di acquisizione delle intercettazioni; la Corte ha ritenuto la censura generica e non provata.

• art. 191 e art. 271 cod. proc. pen.

  Norme che disciplinano l'inutilizzabilità delle intercettazioni carenti dei requisiti di legge: la Corte ha escluso l'inapplicabilità ex art.191/271 perché la prova era stata acquisita lecitamente tramite autorità straniera e sussisteva la presunzione di legittimità.

• art. 268, commi 6 e 7 cod. proc. pen.

  Previsione procedurale per consentire la difesa di verificare il contenuto delle captazioni mediante consulenza tecnica; la Corte ha ricordato che l'assenza della conoscenza dell'algoritmo non determina automaticamente lesione del diritto di difesa e che esistono strumenti procedurali per la verifica.

• art. 706-102-1 codice di rito penale francese

  Norma francese invocata come fondamento giuridico della acquisizione da parte dell'Autorità giudiziaria francese: la Corte ha preso atto che la documentazione e i provvedimenti genetici francesi erano depositati e che l'acquisizione francese era stata effettuata secondo quel diritto.

• art. 416-bis, comma 1 cod. pen.

  Aggravante per aver commesso reati con finalità di agevolare un'organizzazione mafiosa: la Corte ha ritenuto che, anche assumendo dubbi sull'applicazione dell'aggravante, la legittimità della misura cautelare resterebbe comunque, perché fondata su gravi indizi autonomi; inoltre ha ritenuto congrua la valutazione del giudice di merito circa i legami con clan locali.

• art. 74, commi 2,3,4 d.P.R. 309/90

  Normativa sostanziale sul traffico di stupefacenti: reati contestati al ricorrente per l'importazione e detenzione di ingenti quantitativi di cocaina.

• art. 309 cod. proc. pen.

  Norma che disciplina la conferma della misura cautelare da parte del Tribunale: richiamata per la procedura di riesame della custodia cautelare.

• art. 267 TFUE

  Procedura di rimessione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE: la Corte ha respinto la richiesta della difesa, ritenendo la questione non pertinente né suscettibile di dubbio ragionevole dato il già consolidato orientamento interpretativo.

Massime di principio

• Dati informatici "freddi" già acquisiti e decriptati da un'Autorità giudiziaria di altro Stato membro possono essere richiesti e utilizzati in Italia tramite ordine europeo di indagine ai sensi dell'art.234-bis, con presunzione di legittimità dell'attività svolta dallo Stato richiesto.
• La mancanza di conoscenza dell'algoritmo di decriptazione non determina automaticamente violazione del diritto di difesa: la difesa deve produrre elementi concreti che dimostrino manipolazione, alterazione o compromissione del dato.
• La disciplina sulle intercettazioni (artt.266-bis e ss.) è riferita, in primo luogo, a flussi di comunicazione in atto; se la prova consiste in dati memorizzati e acquisiti ex post, si applicano regole diverse (art.234-bis e cooperazione internazionale).
• Spetta a chi eccepisce l'illegittimità dell'acquisizione dimostrare che l'attività dello Stato estero è incompatibile con norme inderogabili o principi fondamentali dell'ordinamento italiano; la sola diversità di procedure non è sufficiente.
• La presenza di gravi indizi può giustificare la custodia cautelare anche se sussistono dubbi su circostanze aggravanti: l'eventuale difetto di un'aggravante non invalida automaticamente la misura se permangono elementi concreti di pericolo di fuga, inquinamento probatorio o gravità indiziaria.
• La richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE (art.267 TFUE) non è obbligatoria quando la questione non è rilevante o esiste già un orientamento giurisprudenziale consolidato che evita dubbi interpretativi.
• Per la difesa, è essenziale specificare e documentare contestazioni tecniche (es. messaggi troncati, incoerenze, elementi di manomissione, carenze nella catena di custodia) per superare la presunzione di legittimità degli atti trasmessi da un altro Stato membro.