Sentenza n. 385/2026 - Firenze, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, collocata al secondo posto nel lotto n. 1 di una procedura aperta per la fornitura di protesi di spalla, contestava la mancata codificazione e contrattualizzazione dello stelo Accolade II e degli ulteriori dispositivi indicati nell'allegato C.4bis, qualificandoli come prodotti a completamento dell'impianto tipo o rilevanti ai fini dell'ampiezza di gamma. Deduceva: violazione e falsa applicazione della lex specialis, carenza dei presupposti di fatto e contraddittorietà rispetto agli atti della procedura; difetto di motivazione; contraddittorietà con l'aggiudicazione e con le comunicazioni relative ai tracciati dei prodotti; violazione degli artt. 3, 5, 17, 18 e 120 d.lgs. 36/2023, dei principi di parità di trattamento, libera concorrenza, buona fede e tutela dell'affidamento; esercizio surrettizio dei poteri di autotutela in violazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990; nonché disparità di trattamento rispetto alla controinteressata, la cui offerta sarebbe stata valutata diversamente. Chiedeva inoltre l'esecuzione dell'aggiudicazione, la riforma della graduatoria con collocazione al primo posto, il risarcimento in forma specifica o per equivalente e, ove stipulato, la declaratoria di inefficacia dell'accordo quadro. ESTAR e la controinteressata eccepivano la tardività e l'inammissibilità del ricorso, rilevando che la lesione derivava già dagli atti del luglio 2025, nonché l'acquiescenza conseguente alla sottoscrizione dell'accordo quadro.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. In via preliminare ha dichiarato che l'impugnazione della nota dell'8 ottobre 2025 e del verbale del 6 ottobre 2025 era inammissibile per difetto originario di interesse, poiché tali atti avevano natura meramente confermativa e non autonomamente lesiva. La decisione di non contrattualizzare immediatamente i dispositivi dell'allegato C.4bis era già contenuta nel verbale dell'11 giugno 2025, nella nota del 2 luglio 2025 e nella determinazione n. 989 del 30 luglio 2025, atti che avrebbero dovuto essere tempestivamente impugnati. Anche la censura contro l'aggiudicazione in favore della controinteressata era tardiva, poiché il quadro lesivo risultava delineato al momento della determinazione n. 989 del 30 luglio 2025. Nel merito, il Collegio ha comunque ritenuto infondati i primi cinque motivi, richiamando una precedente sentenza della stessa Sezione relativa alla medesima procedura. La lex specialis consentiva di contrattualizzare i soli dispositivi oggetto dell'offerta, inclusi quelli a completamento dell'impianto tipo e relativi all'ampiezza di gamma, mentre i prodotti dei modelli C.4bis e C.4.1bis, inseriti nell'allegato "può contenere", non erano pertinenti allo stretto oggetto del lotto e potevano essere eventualmente contrattualizzati in fase esecutiva, previa valutazione e in presenza di specifiche esigenze cliniche. Lo stelo Accolade II era stato indicato soltanto nell'allegato C.4bis, non era stato offerto nell'impianto tipo, non era corredato da documentazione tecnica in gara e la relativa scheda era stata trasmessa solo dopo l'aggiudicazione; pertanto non era stato oggetto di valutazione della Commissione. L'erronea allegazione dei modelli C.4bis e C.4.1bis alla determinazione di aggiudicazione costituiva una svista riconoscibile e non modificava l'oggetto dell'aggiudicazione, successivamente chiarito dalla determinazione n. 989. Le note sui tracciati non erano idonee a modificare né la lex specialis né la volontà amministrativa già espressa. Il sesto motivo è stato respinto anche nel merito: non vi era disparità di trattamento, poiché il dispositivo della controinteressata era stato valutato sulla base della documentazione tecnica e della relazione presentate in gara ed era riferito al prodotto richiesto dalla lex specialis, sicché le situazioni non erano comparabili. La ricorrente è stata condannata al pagamento di 4.000 euro, oltre accessori, in favore di ciascuna delle due parti resistenti; nulla spese nei confronti dell'altra società non costituita.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Il giudizio relativo alla procedura di gara è stato trattato secondo il rito speciale appalti, con riferimento ai termini decadenziali applicabili all'impugnazione degli atti lesivi.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato nell'intestazione normativa della decisione, unitamente all'art. 120 c.p.a.

• art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.

  Consente il rinvio alla motivazione di una precedente sentenza della stessa Sezione in presenza di identità della causa petendi.

• art. 3 l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente in relazione al difetto di motivazione; la censura non è stata accolta, anche perché gli atti precedenti esplicitavano la ragione della mancata contrattualizzazione.

• artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990

  Invocati per sostenere che la mancata contrattualizzazione costituisse un esercizio surrettizio di autotutela; la prospettazione è stata ritenuta infondata.

• artt. 3, 5, 17, 18 e 120 d.lgs. 36/2023

  Richiamati dalla ricorrente a sostegno dei principi di parità di trattamento, concorrenza, buona fede, tutela dell'affidamento e corrispondenza tra aggiudicazione e contratto; il ricorso è stato respinto.

Massime di principio

• Un atto successivo è meramente confermativo e privo di autonoma lesività quando si limita a ribadire una determinazione già compiutamente assunta da precedenti atti amministrativi, senza svolgere una nuova istruttoria né esprimere una nuova valutazione sostanziale; l'impugnazione deve allora essere proposta contro l'atto originario nel termine decadenziale.
• Nelle procedure di gara, la contrattualizzazione può essere limitata ai prodotti effettivamente compresi nell'offerta valutabile secondo la lex specialis; i prodotti indicati in un allegato avente funzione meramente eventuale o integrativa, non pertinenti allo stretto oggetto del lotto e privi della documentazione tecnica richiesta, non diventano automaticamente oggetto dell'aggiudicazione.
• L'erronea allegazione di documenti a un provvedimento di aggiudicazione non modifica l'oggetto sostanziale della gara quando la volontà amministrativa effettiva risulta univocamente riconoscibile dagli atti e l'errore è una svista palese, successivamente chiarita o rettificata dall'amministrazione.
• La successiva possibilità di contrattualizzare, durante l'esecuzione dell'accordo quadro, prodotti indicati in un allegato eventuale non equivale alla loro immediata aggiudicazione: essa richiede specifiche esigenze degli utilizzatori, una previa valutazione e il ricorso agli istituti previsti dalla disciplina dei contratti pubblici.
• Non sussiste disparità di trattamento tra offerte quando i prodotti posti a confronto non sono situazioni comparabili, in particolare se un prodotto è stato corredato della documentazione tecnica richiesta e valutato in gara, mentre l'altro è stato indicato soltanto in un allegato eventuale e la relativa documentazione è stata prodotta dopo l'aggiudicazione.

Come è indicizzato