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Sentenza

Sentenza n. 68/2026 - Salerno, Sezione 2

per l'annullamento Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: a. della determina n. 31 dell'11.06.2025, con cui la CUC Unione Comuni Paestum Alto Cilento ha approvato i verbali e disposto l'aggiudicazione definitiva dalla procedura indetta per l'affidamento dei lavori di "Lavori di rifunzionalizzazione rete fognaria del centro urbano e realizzazione nuovo connettore fognario" (CIG. B468925BC4), in favore della FGA Srl; b. dell'avviso relativo agli appalti aggiudicati prot. n. 500 dell'11.06.2025; c. nota pec dell'11.06.2025, di trasmissione e comunicazione dell'avviso sub. b); d. dell'avviso di proposta di aggiudicazione prot. n. 395 del 05.05.2025 e del relativo verbale n. 9 del 30.04.2025 di proposta di aggiudicazione in favore della FGA Srl; e. ove e per quanto occorra, di tutti gli atti e verbali di gara (di seduta pubblica e riservata) ed, in particolare, dei verbali n. 1 del 08.01.2025, n. 2 del 10.01.2025, n. 3 del 24.01.2025, n. 5 del 12.02.2025, n. 6 del 24.02.2025, n. 7 del 27.02.20525, n. 8 del 30.04.2025 e n. 9 del 30.04.2025 nella parte in cui hanno ammesso ed attribuito i relativi punteggi alla FGA Srl, collocandola al primo posto in graduatoria; f. della fase di comprova dei requisiti espletata nei confronti del concorrente aggiudicatario e dell'ausiliaria, e del relativo esito positivo; g. di tutti gli atti presupposti, collegati connessi e conseguenziali nonché per l'accertamento in sede di giurisdizione esclusiva del diritto della ricorrente, ai sensi dell'art. 133 del cpa, all'aggiudicazione dell'appalto, con eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato e subentro nell'affidamento, ovvero, in via subordinata, ove in corso di causa la pretesa al conseguimento di tale bene della vita dovesse risultare impossibile per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell'odierna ricorrente, con richiesta di condanna dell'Ente intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio patito. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da VALDOTAINE COSTRUZIONI E SERVIZI S.R.L. il 3\10\2025 : h. del provvedimento prot. n. 2863 del 01.09.2025 con il quale il Comune di Ottati ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura controversa in quanto “in sede di offerta tecnica ha previsto la pavimentazione in pietra di Gorgoglione squadrata in sostituzione della pavimentazione di progetto in monostrato vulcanico e con ciò ritenuto in antitesi al parere preventivo della SABAP di Salerno ed Avellino con nota prot. 25388 del 22.11.2019 ed all’art. 16 del disciplinare di gara”; i. della nota pec del 01.09.2025, di trasmissione del provvedimento sub. h); l. del provvedimento prot. n. 743/2025 del 02.09.2025 con il quale la CUC ha disposto dell’esclusione della ricorrente dalla procedura controversa, aderendo alla motivazione di cui al provvedimento sub. h); m. del verbale di gara n. 10 del 20.08.2025; n. del verbale di gara n. 11 del 22.08.2025, di esclusione della ricorrente dalla procedura controversa; o. della nota prot. n. 2772 del 19.08.2025, di convocazione della seduta riservata del 20.08.2025; p. della nota prot. n. 702 del 12.08.2025 della CUC; q. della nota prot. n. 745 del 03.09.2025 con la quale la S.A. ha invitato la FGA a procedere alla sostituzione della ausiliaria; r. della nota prot. n. 746 del 03.09.2025, con la quale la CUC ha fissato la seduta del 16.09.2025 per valutare gli esiti della nota sub. q); s. della nota prot. n. 775 del 16.09.2025 di avviso di proposta di aggiudicazione in favore della FGA Srl; t. del verbale n. 12 del 16.09.2025 di riformulazione proposta di aggiudicazione dei lavori in favore della FGA u. della determina di aggiudicazione, non conosciuta, eventualmente adottata in favore della FGA Srl; v. dell’art. 16 del Disciplinare nella parte in cui ha previsto una causa di esclusione fondata su un parere della SAPAB non allegato, inefficace e privo di qualsivoglia prescrizione relativa alla pavimentazione; u. del parere della Soprintendenza n. 25388 del 22.11.2019 e dell’autorizzazione Paesaggistica del 10.12.2019 qualora avesse prescritto la prescrizione di realizzare la pavimentazione solo ed esclusivamente con monostrato vulcanico; z. ove e per quanto occorra del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui hanno previsto l’inammissibilità delle offerte soggette all’acquisizioni di ulteriori Pareri o Nulla Osta laddove non espressi; nonché, per l’accertamento •del diritto della ricorrente alla partecipazione alla procedura; •della nullità/illegittimità/inefficacia dell’art. 16 del Disciplinare di gara nella parte in cui ha prescritto l’inammissibilità delle “proposte soggette all’acquisizioni di ulteriori Pareri o Nulla Osta laddove non espressi”. •del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, con eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato e subentro nell’affidamento, ovvero, in via subordinata, ove in corso di causa la pretesa al conseguimento di tale bene della vita dovesse risultare impossibile per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell’odierna ricorrente, con richiesta di condanna dell’Ente intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio patito. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da VALDOTAINE COSTRUZIONI E SERVIZI S.R.L. il 11\11\2025 : nonché, avverso e per l’annullamento – previa sospensione a. della determina della CUC n. 38 del 16.10.2025 con cui, preso atto della intervenuta sostituzione della sostituzione dell’ausiliaria, ha approvata la proposta di aggiudicazione ed ha ri-aggiudicato l’appalto relativo ai “Lavori di rifunzionalizzazione rete fognaria del centro urbano e realizzazione nuovo connettore fognario” (CIG: B468925BC4) in favore della FGA Srl; b. del verbale di gara n. 12 del 16.09.2025, di proposta di aggiudicazione in favore della FGA Srl; c. di tutti gli atti di gara e verbali già espressamente impugnati con ricorso principale e successivi motivi aggiunti; d. di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali. nonché per l’accertamento, in sede di giurisdizione esclusiva del diritto della ricorrente, ai sensi dell’art. 133 del cpa, all’aggiudicazione dell’appalto, con eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato e subentro nell’affidamento, ovvero, in via subordinata, ove in corso di causa la pretesa al conseguimento di tale bene della vita dovesse risultare impossibile per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell’odierna ricorrente, con richiesta di condanna dell’Ente intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio patito.

Giustizia amministrativa202501128

Sintesi

Generata da Trovanorma sul testo ufficiale
TAR Campania - Salerno, Sez. IISentenzaAzione di annullamento

Atto impugnato: aggiudicazione dei lavori di rifunzionalizzazione della rete fognaria, successiva esclusione della ricorrente dalla gara e riaggiudicazione alla prima classificata

Esito

ACCOGLIMENTO PARZIALE

Favorevole al ricorrente (impresa concorrente)

Prevale il privato

La controversia

La ricorrente, inizialmente seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione originaria alla prima classificata deducendo, tra l’altro, l’invalidità del contratto di avvalimento per clausola condizionata e indeterminatezza dell’obbligazione, la carenza dei requisiti di regolarità fiscale e di affidabilità professionale dell’aggiudicataria e dell’ausiliaria, l’omessa comunicazione di circostanze sopravvenute rilevanti, nonché l’irrealizzabilità dell’offerta tecnica. L’aggiudicazione originaria è stata poi sostituita da una successiva riaggiudicazione, impugnata con secondi motivi aggiunti. Con i primi motivi aggiunti la ricorrente ha contestato la propria esclusione, disposta perché l’offerta tecnica prevedeva una pavimentazione in pietra di Gorgoglione in sostituzione del monostrato vulcanico previsto dal progetto, ritenuta incompatibile con il parere preventivo della Soprintendenza e con l’art. 16 del disciplinare. Sono stati dedotti la violazione della partecipazione procedimentale, il difetto di istruttoria e motivazione, il travisamento dei presupposti paesaggistici, la violazione dell’art. 146 d.lgs. 42/2004 e del principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché l’illegittimità della sostituzione dell’ausiliaria della controinteressata ai sensi dell’art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023. Con i secondi motivi aggiunti sono stati dedotti ulteriori vizi della riaggiudicazione, tra cui l’omessa completa comprova dei requisiti e l’invalidità o inidoneità del nuovo contratto di avvalimento.

La decisione

Il ricorso originario è stato dichiarato improcedibile perché l’aggiudicazione dell’11 giugno 2025 è stata sostituita dalla successiva determina di riaggiudicazione, impugnata con i secondi motivi aggiunti. I due ricorsi per motivi aggiunti sono stati accolti. Il TAR ha ritenuto illegittima l’esclusione della ricorrente poiché fondata sul presupposto erroneo che la Soprintendenza avesse imposto l’uso esclusivo del monostrato vulcanico. La stessa Soprintendenza ha chiarito che tale prescrizione non esisteva nel parere, riferito soltanto alla presenza dell’archeologo. L’esclusione è quindi viziata da travisamento dei fatti; inoltre, venuto meno il riferimento al parere paesaggistico, il solo richiamo all’art. 16 del disciplinare non sosteneva adeguatamente la misura espulsiva. Il TAR ha anche rilevato che la controinteressata non poteva integrare in giudizio la motivazione dell’esclusione sostenendo che il monostrato fosse previsto dal progetto esecutivo: tale diversa prospettazione avrebbe dovuto essere fatta valere mediante ricorso incidentale, necessario per contestare la motivazione posta a fondamento dell’atto impugnato. L’illegittima esclusione ha comportato l’illegittimità derivata della successiva riaggiudicazione, adottata senza consentire alla ricorrente, illegittimamente estromessa, di partecipare alla gara. L’annullamento non ha comportato l’aggiudicazione diretta alla ricorrente, poiché la verifica dell’ammissibilità delle offerte della ricorrente e dell’aggiudicataria e la rinnovazione della procedura spettano alla stazione appaltante. È stata disposta la riammissione della ricorrente e la rinnovazione degli atti a partire dalla fase di valutazione dell’ammissibilità delle domande di partecipazione. Spese compensate.

Norme richiamate

  • art. 16 del disciplinare di gara

    L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio di equivalenza

    La clausola non poteva sostenere l’esclusione sulla base del solo richiamo al parere della Soprintendenza, una volta accertato che tale parere non prescriveva l’uso esclusivo del monostrato vulcanico.

  • art. 104 d.lgs. 36/2023

    È stato invocato con riferimento alla validità del contratto di avvalimento e alla sostituzione dell’impresa ausiliaria; tali questioni non sono state esaminate nel merito perché la decisione è stata definita sulla base dell’illegittima esclusione della ricorrente.

  • art. 146 d.lgs. 42/2004

    È stato dedotto con riguardo alla rilevanza del parere e dell’autorizzazione paesaggistica, ma il TAR ha deciso facendo applicazione del principio del travisamento del fatto relativo al contenuto del parere della Soprintendenza.

  • art. 133 c.p.a.

    È stato richiamato per la domanda di accertamento del diritto all’aggiudicazione; il TAR ha precisato che l’aggiudicazione potrà essere valutata solo dopo la rinnovazione della verifica di ammissibilità da parte della stazione appaltante.

  • art. 7 l. 241/1990

    La violazione della partecipazione procedimentale è stata dedotta, ma non risulta espressamente posta a fondamento della decisione, che ha accolto i motivi aggiunti per travisamento del fatto e illegittimità derivata della riaggiudicazione.

Massime di principio

  • Un provvedimento di esclusione fondato sul presunto contrasto dell’offerta con un parere della Soprintendenza è illegittimo per travisamento dei fatti quando il parere non contiene la prescrizione tecnica sulla quale l’esclusione si fonda.
  • Quando viene meno il presupposto fattuale richiamato dall’amministrazione, il mero riferimento generico a una clausola del disciplinare non è sufficiente a mantenere ferma l’esclusione, se l’atto non espone autonomamente le ragioni per cui l’offerta viola le caratteristiche minime richieste.
  • La motivazione dell’atto impugnato non può essere integrata in giudizio dalla controinteressata mediante una causa di illegittimità diversa da quella posta dall’amministrazione a fondamento del provvedimento; per contestare la motivazione dell’esclusione e sostituirne il fondamento occorre proporre ricorso incidentale.
  • L’annullamento dell’esclusione illegittima di un concorrente comporta l’illegittimità derivata della successiva aggiudicazione o riaggiudicazione adottata senza consentirne la partecipazione alla gara.
  • L’annullamento dell’esclusione non attribuisce automaticamente il bene finale dell’aggiudicazione quando restano da rivalutare l’ammissibilità dell’offerta dell’escluso e quella dell’aggiudicatario: in tal caso l’effetto conformativo consiste nella riammissione e nella rinnovazione della procedura a partire dalla fase viziata.

Come è indicizzato

MaterieProcedura di garaAggiudicazione, revoca e annullamento della garaAutorizzazione paesaggistica
RamiContratti pubbliciBeni culturali e paesaggio
SottomaterieBando e lex specialis
IstitutiEccesso di potereDifetto di istruttoriaEffetto conformativo e riedizione del potereTrasparenza e pubblicità

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