Sentenza n. 7225/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Gandalf aveva ottenuto l’ammissione al meccanismo dei certificati bianchi per 88 RVC relative a interventi di efficientamento dell’illuminazione pubblica, ricevendo 11.055 titoli di efficienza energetica (TEE). Dopo controlli avviati nel luglio 2017, il GSE annullava l’ammissione rilevando, tra l’altro, disallineamenti documentali, insufficienza di relazioni tecniche, incongruenze sulla data di avvio o fine lavori e trasmissione tardiva di alcune richieste; chiedeva quindi la restituzione di 2.308.266,66 euro. In primo grado Gandalf aveva dedotto vizi procedimentali e motivazionali, mancato coinvolgimento dei Comuni clienti partecipanti, aggravamento del procedimento, violazione dei presupposti e dei limiti dell’autotutela ex art. 21-nonies l. 241/1990, lesione dell’affidamento e carenze nella parte dispositiva e nel calcolo dei titoli da recuperare. Il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso per 65 RVC riammesse dopo riesame e respinto le doglianze per le restanti 23. In appello la società ha contestato la motivazione e l’istruttoria della sentenza, la mancata considerazione dei riesami e degli interventi dei Comuni, la trattazione congiunta delle RVC, l’omessa comunicazione di avvio ai Comuni, la valutazione delle osservazioni, la qualificazione dell’intervento del GSE come verifica anziché autotutela e il criterio di valorizzazione e recupero dei TEE. Ha inoltre dedotto l’inammissibilità delle memorie del GSE. I Comuni intervenuti hanno proposto ulteriori censure procedimentali e sostanziali.

La decisione

L’appello è stato dichiarato in parte improcedibile, in parte inammissibile e in parte infondato; la sentenza del TAR è rimasta ferma e le spese del grado sono state compensate. Per le 65 RVC riammesse, la declaratoria di improcedibilità del TAR non era stata impugnata ed era coperta da giudicato interno. Per le 12 RVC oggetto di riesami negativi, gli atti successivi erano il risultato di nuove istruttorie e di una nuova valutazione, dunque atti di conferma propria, sostitutivi dell’atto del 2017: non essendo stati impugnati tempestivamente, il ricorso originario era improcedibile rispetto a tali RVC. Per le 11 RVC senza istanza di riesame, le nuove contestazioni di merito e quelle rivolte agli atti di riesame erano inammissibili perché estranee al thema decidendum di primo grado e, in parte, rivolte contro atti non impugnati. Il divieto di nova ex art. 104, comma 1, c.p.a. impediva anche ai Comuni intervenuti ad adiuvandum di ampliare il thema decidendum. Le censure procedimentali riproposte da Gandalf sono state respinte: era legittima la trattazione congiunta delle RVC, essendo preceduta da rilievi analitici e da istruttoria ritenuta adeguata; il termine di trenta giorni per integrare la documentazione consentiva di comprendere le richieste e le conseguenze dell’omissione. Non occorreva comunicare l’avvio ai Comuni, che erano beneficiari solo indiretti e titolari di un interesse economico riflesso, mentre Gandalf era il soggetto proponente e titolare del progetto. Il GSE aveva dato conto delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni senza dover confutare analiticamente ogni argomento. È stato escluso che l’atto fosse esercizio di autotutela ex art. 21-nonies: si trattava di decadenza conseguente al potere di verifica e controllo ex art. 42 d.lgs. 28/2011, non soggetto al termine dell’art. 21-nonies nella disciplina applicabile ratione temporis; l’interesse pubblico a evitare erogazioni non giustificate è in re ipsa e non sussiste affidamento tutelabile in caso di indebita percezione dell’incentivo. È stata respinta anche la contestazione della quantificazione: per la parità di trattamento il GSE poteva applicare il contributo unitario definito dall’Autorità (191,40 euro/TEE per i titoli del 2016) e, in mancanza, i prezzi medi mensili di mercato per quelli del 2017; il recupero riguarda tutti gli 11.055 titoli emessi, non soltanto i 10.620 negoziati. Le eccezioni di tardività e inammissibilità delle memorie del GSE sono state respinte: la memoria conclusionale era tempestiva e poteva prendere posizione sull’atto di appello. Le ulteriori censure dei Comuni sono state dichiarate inammissibili.

Norme richiamate

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  L’art. 104, comma 1, c.p.a. esclude, pertanto, che possano essere introdotti, per la prima volta in appello, profili di doglianze, in fatto e diritto, diversi e ulteriori rispetto a quelli che, proposti con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il perimetro del thema decidendum in prime cure.

  Il divieto di nova preclude l’introduzione per la prima volta in appello di profili di censura nuovi, in fatto o in diritto, rispetto a quelli ritualmente proposti in primo grado.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  Il principio del doppio grado di giurisdizione (Cons. Stato, sez. II, 8 aprile 2024, n. 3198; sez. V, 21 agosto 2023, n. 7856); b) il rispetto del termine decadenziale di rito per la proposizione delle censure, di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a.; c) il diritto di difesa delle parti; d) la ragionevole durata del processo.

  Il divieto di ampliare in appello il thema decidendum tutela, tra l’altro, il rispetto del termine decadenziale per proporre le censure.

• art. 7 l. 241/1990

  con la previsione di cui all’art. 7, l. n. 241/90, il legislatore ha inteso coinvolgere nel procedimento, oltre ai destinatari diretti (e agli interventori necessari), quei soggetti che sarebbero legittimati, in quanto controinteressati, a impugnare il provvedimento eventualmente adottato (fermo restando che deve trattarsi di un pregiudizio giuridicamente apprezzabile, non rilevando – a tali fini – i riflessi indiretti su interessi meramente economici).

  La comunicazione di avvio è dovuta ai destinatari diretti e ai soggetti che, in quanto titolari di un pregiudizio giuridicamente apprezzabile, potrebbero impugnare il provvedimento; non basta un riflesso economico indiretto.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  L’erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza.

  La concessione degli incentivi è subordinata alla verifica dei dati dichiarati; il controllo del GSE può quindi svolgersi anche dopo l’ammissione e fondare la decadenza dal beneficio.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Invero, il procedimento di causa è stato avviato con nota del 4 luglio 2017, nella vigenza della formulazione dell’art. 42, d.lgs. n.28/2011 (al cui paradigma è indubbiamente riconducibile il provvedimento gravato) precedente alla novella introdotta dall’art. 56, comma 7, d.l. n.76/2020, che ha subordinato la decadenza ai presupposti di cui al menzionato art. 21 nonies, l. n. 241/1990 e che, in ragione del principio tempus regit actum, non si applica alla fattispecie in esame.

  La disciplina introdotta nel 2020, che assoggetta la decadenza ai presupposti dell’art. 21-nonies, non si applica a un procedimento avviato nel 2017; il controllo e la decadenza qui scrutinati non sono stati qualificati come annullamento d’ufficio.

• art. 56, comma 7, d.l. 76/2020

  Invero, il procedimento di causa è stato avviato con nota del 4 luglio 2017, nella vigenza della formulazione dell’art. 42, d.lgs. n.28/2011 (al cui paradigma è indubbiamente riconducibile il provvedimento gravato) precedente alla novella introdotta dall’art. 56, comma 7, d.l. n.76/2020, che ha subordinato la decadenza ai presupposti di cui al menzionato art. 21 nonies, l. n. 241/1990 e che, in ragione del principio tempus regit actum, non si applica alla fattispecie in esame.

  La novella che ha subordinato la decadenza dai benefici ai presupposti dell’art. 21-nonies opera secondo il principio tempus regit actum e non si applica al procedimento avviato prima della sua entrata in vigore.

Massime di principio

• Un provvedimento adottato dopo una richiesta di riesame è una conferma propria, e non un atto meramente confermativo, quando deriva da una nuova istruttoria e da una nuova ponderazione della fattispecie, anche se riproduce le ragioni già espresse nell’atto originario. La conferma propria sostituisce integralmente il precedente provvedimento e deve essere impugnata autonomamente entro i termini di legge.
• L’art. 104, comma 1, c.p.a. impedisce di introdurre per la prima volta in appello nuove censure in fatto o in diritto, a tutela del doppio grado di giudizio, dei termini decadenziali, del diritto di difesa e della ragionevole durata del processo.
• La partecipazione procedimentale spetta ai destinatari diretti e ai soggetti che vantino un interesse giuridicamente apprezzabile, tale da consentire loro di impugnare il provvedimento; un mero interesse economico indiretto non è sufficiente.
• Il GSE può riunire l’istruttoria di più richieste di verifica e certificazione, purché i rilievi siano specifici e l’accertamento complessivo adeguato; la motivazione finale non deve confutare analiticamente ogni osservazione, se illustra in modo complessivamente logico le ragioni della decisione.
• Il potere di verifica e controllo del GSE sugli incentivi energetici, previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, può essere esercitato anche dopo l’ammissione al beneficio e, secondo la disciplina applicabile ratione temporis, non coincide con l’autotutela ex art. 21-nonies; l’interesse pubblico a evitare erogazioni non dovute è in re ipsa e non è tutelabile l’affidamento relativo a incentivi indebitamente percepiti.
• Nel recupero dei titoli di efficienza energetica il GSE può utilizzare valori unitari definiti dall’Autorità e, in mancanza, prezzi medi mensili di mercato, senza dover ricostruire il prezzo effettivamente ottenuto dal singolo operatore; il recupero può riguardare tutti i titoli emessi, anche se l’operatore ne ha negoziati soltanto una parte.

Come è indicizzato