Direttiva 2019/2121

Direttiva (UE) 2019/2121 sulle trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere

La direttiva modifica in modo esteso la direttiva (UE) 2017/1132 per creare un quadro armonizzato per le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere delle società di capitali. L’obiettivo dichiarato è facilitare la libertà di stabilimento e il funzionamento del mercato interno, assicurando al contempo un livello minimo uniforme di tutela per soci, creditori e lavoratori, con presidi specifici contro abusi, frodi ed elusioni.

Finalità e principi generali

La direttiva muove dalla constatazione che l’assenza di un quadro comune per trasformazioni e scissioni transfrontaliere genera incertezza e ostacoli alla mobilità societaria. Il legislatore UE adotta quindi una disciplina che bilancia la libertà di stabilimento con la protezione degli interessi coinvolti, lasciando agli Stati membri margini di scelta sulla forma attuativa, sulle autorità competenti e su taluni dettagli procedurali.

Ambito di applicazione e esclusioni

Il nuovo capo sulle trasformazioni transfrontaliere si applica alle società di capitali costituite in uno Stato membro che, senza scioglimento né liquidazione, mutano tipo in una società soggetta al diritto di un altro Stato membro, trasferendo almeno la sede sociale. Il nuovo capo sulle fusioni continua a coprire le fusioni transfrontaliere tra società di Stati membri diversi, mentre il nuovo capo sulle scissioni riguarda scissioni totali, parziali e per scorporo tra società di capitali di Stati membri diversi.

Sono previste esclusioni obbligatorie per le società in liquidazione che abbiano già iniziato la distribuzione dell’attivo e per le società soggette a risoluzione ai sensi della direttiva 2014/59/UE. Gli Stati membri possono inoltre escludere le società in insolvenza, in ristrutturazione preventiva, in liquidazione diverse dai casi obbligatori, e le società oggetto di misure di prevenzione della crisi di cui alla direttiva 2014/59/UE. Restano fuori dal regime, in linea generale, anche gli organismi di investimento collettivo a determinate condizioni.

Progetto dell’operazione e documentazione informativa

Per tutte le operazioni il progetto costituisce il documento centrale e deve contenere elementi essenziali e comparabili. Nelle trasformazioni, tra le informazioni minime figurano tipo e denominazione della società di partenza e della società trasformata, sede sociale, calendario indicativo, diritti dei soci titolari di diritti speciali, garanzie per i creditori, eventuali vantaggi per gli amministratori e, se del caso, dati sulla liquidazione in denaro e sugli effetti occupazionali.

Nelle fusioni il progetto deve comprendere, tra l’altro, tipo e denominazione delle società partecipanti e della società risultante, rapporto di cambio, eventuale conguaglio in denaro, statuto o atto costitutivo della risultante, vantaggi particolari, tutele per i creditori e dati sulla liquidazione in denaro offerta ai soci dissenzienti. Nelle scissioni, il progetto richiede una descrizione molto dettagliata dell’attivo e del passivo, dei criteri di ripartizione, del rapporto di cambio, del conguaglio in denaro, delle modalità di assegnazione delle partecipazioni e delle informazioni contabili di riferimento.

Relazione dell’organo di amministrazione o direzione

La società che effettua l’operazione deve predisporre una relazione per soci e dipendenti che illustri e giustifichi gli aspetti giuridici ed economici dell’operazione e le conseguenze per l’occupazione. La relazione deve contenere una sezione destinata ai soci e una ai dipendenti, salvo rinuncia di tutti i soci alla prima o assenza di dipendenti rilevanti per la seconda; gli Stati membri possono inoltre escludere le società unipersonali.

La sezione per i soci deve spiegare liquidazione in denaro, implicazioni per i soci, mezzi di ricorso e, nelle fusioni e scissioni, anche il rapporto di cambio. La sezione per i dipendenti deve esporre le implicazioni sui rapporti di lavoro, eventuali misure di salvaguardia, modifiche delle condizioni di impiego e l’impatto sulle controllate. La relazione, o le relazioni separate, deve essere messa a disposizione in forma elettronica almeno sei settimane prima dell’assemblea.

Relazione dell’esperto indipendente

La direttiva generalizza il ricorso a un esperto indipendente, incaricato di esaminare il progetto e di redigere una relazione per i soci. L’esperto deve esprimere un parere sull’adeguatezza della liquidazione in denaro; nelle fusioni e scissioni deve pronunciarsi anche sul rapporto di cambio. La valutazione deve basarsi su metodi generalmente riconosciuti, tenendo conto del valore di mercato o del valore economico della società prima dell’annuncio dell’operazione.

La relazione deve indicare i metodi utilizzati, la loro adeguatezza, il valore ottenuto e le eventuali difficoltà di stima. La relazione va messa a disposizione almeno un mese prima dell’assemblea. Gli Stati membri devono inoltre stabilire regole sulla responsabilità civile dell’esperto e assicurare indipendenza, imparzialità e assenza di conflitti di interesse.

Pubblicità, consultazione e strumenti digitali

Il progetto di operazione e l’avviso che informa soci, creditori e rappresentanti dei lavoratori della possibilità di presentare osservazioni devono essere pubblicati nel registro almeno un mese prima dell’assemblea. Gli Stati membri possono imporre la pubblicazione della relazione dell’esperto e, in alternativa o in aggiunta, possono consentire l’adempimento della pubblicità tramite sito web della società per un periodo continuativo che copra il mese precedente l’assemblea.

La direttiva insiste sulla digitalizzazione: gli Stati membri devono consentire la presentazione telematica delle domande e dei documenti, senza comparizione fisica, e applicare il principio "una tantum". I dati e i certificati devono circolare tramite il sistema di interconnessione dei registri, con accesso gratuito per autorità e registri e, in linea generale, senza costi per il pubblico per l’accesso alle informazioni rese pubbliche.

Approvazione dell’assemblea e maggioranze

L’assemblea generale decide sull’operazione sulla base di progetto, relazioni, pareri dei lavoratori e osservazioni dei portatori di interessi. La maggioranza richiesta per l’approvazione deve essere almeno di due terzi e non oltre il 90% dei voti rappresentati, senza superare la soglia prevista dal diritto nazionale per la fusione transfrontaliera.

La direttiva limita le contestazioni della delibera assembleare: non può essere impugnata soltanto perché la liquidazione in denaro o il rapporto di cambio sono stati determinati in modo non adeguato o perché le informazioni su tali elementi non sono conformi alle prescrizioni di legge.

Tutela dei soci

Ai soci dissenzienti deve essere riconosciuto, almeno, il diritto di alienare le proprie azioni contro un’adeguata liquidazione in denaro. Nelle trasformazioni, nelle fusioni e nelle scissioni questo diritto è attribuito ai soci che hanno votato contro il progetto e, facoltativamente, può essere esteso ad altri soci.

I soci devono comunicare la volontà di esercitare il diritto entro un mese dall’assemblea; la liquidazione in denaro deve essere pagata entro due mesi dall’efficacia dell’operazione. Chi ritiene inadeguata l’offerta può chiedere un conguaglio in denaro all’autorità competente o a un organismo nazionale. Per le fusioni e le scissioni, anche i soci che non hanno esercitato il recesso possono contestare il rapporto di cambio e ottenere un conguaglio. I diritti sono disciplinati dalla legge dello Stato membro di partenza o della società interessata, con competenza esclusiva di tale Stato per le controversie.

Tutela dei creditori

La direttiva introduce un modello uniforme di protezione dei creditori anteriori alla pubblicazione del progetto e non ancora scaduti. Se il creditore non è soddisfatto delle garanzie previste nel progetto, può rivolgersi all’autorità competente entro tre mesi dalla pubblicazione per ottenere garanzie adeguate, purché dimostri credibilmente che il soddisfacimento del credito è messo a rischio e che la società non ha fornito garanzie sufficienti.

Gli Stati membri possono richiedere anche una dichiarazione di solvibilità dell’organo di amministrazione o direzione, resa pubblica con il progetto. Per le trasformazioni, i creditori anteriori alla pubblicazione possono agire nello Stato membro di partenza entro due anni dall’efficacia. Per le scissioni, la direttiva prevede inoltre una responsabilità solidale delle società beneficiarie e, nei casi pertinenti, della società scissa, entro i limiti del patrimonio netto assegnato.

Informazione, consultazione e partecipazione dei lavoratori

La direttiva coordina la disciplina delle operazioni transfrontaliere con le direttive 2002/14/CE, 2009/38/CE e, per le fusioni e scissioni che integrino trasferimento d’impresa, anche con la direttiva 2001/23/CE. I lavoratori devono essere informati e consultati prima della decisione sul progetto o, se anteriore, prima della relazione, in modo da ricevere una risposta motivata prima dell’assemblea.

Sul piano della partecipazione, la direttiva preserva o attiva meccanismi negoziali quando la società operante o la società risultante supera determinate soglie occupazionali o quando il diritto dello Stato di destinazione non garantisce un livello di partecipazione equivalente. In tali casi si applica, mutatis mutandis, il modello della direttiva 2001/86/CE, con possibilità di negoziazione, disposizioni di riferimento e obblighi di mantenimento delle tutele per quattro anni dopo l’operazione. È anche imposto l’obbligo di comunicare l’esito dei negoziati ai dipendenti o ai loro rappresentanti.

Certificato preliminare e controllo di legalità

La struttura procedurale è bifasica: prima il controllo nello Stato membro di partenza, poi quello nello Stato membro di destinazione. L’autorità competente del Paese di partenza rilascia un certificato preliminare attestante il rispetto delle condizioni e formalità nazionali; può trattarsi di un tribunale, di un notaio o di altra autorità designata dallo Stato membro.

La domanda va corredata del progetto, delle relazioni, delle osservazioni e della prova di approvazione assembleare, con possibilità per gli Stati membri di chiedere informazioni aggiuntive su occupazione, controllate e obblighi verso amministrazioni pubbliche. Il controllo va svolto entro tre mesi, prorogabili di altri tre in casi complessi o se occorrono ulteriori informazioni. Il certificato è negato in presenza di abuso, frode, elusione del diritto UE o nazionale o scopi criminali; a tal fine l’autorità può consultare altre autorità, avvalersi di un esperto indipendente e valutare numerosi indici fattuali.

La seconda fase è svolta nello Stato membro di destinazione, che controlla il rispetto delle condizioni nazionali di costituzione e iscrizione e, se del caso, delle regole sulla partecipazione dei lavoratori. Il certificato preliminare viene accettato come prova definitiva del controllo nello Stato di partenza.

Iscrizione e coordinamento tra registri

Dopo l’approvazione, la nuova iscrizione nel registro dello Stato membro di destinazione determina l’efficacia dell’operazione; solo dopo tale iscrizione il registro dello Stato di partenza procede alla cancellazione della società originaria. I registri devono scambiarsi informazioni tramite il sistema di interconnessione, pubblicare gli estremi dell’operazione e indicare espressamente che l’iscrizione o la cancellazione è conseguenza dell’operazione transfrontaliera.

La direttiva insiste sulla tracciabilità storica delle società e prevede che i fascicoli registrali riportino i numeri di iscrizione originari e successivi, così da rendere più agevole la ricostruzione della continuità societaria.

Effetti giuridici delle operazioni

La trasformazione transfrontaliera comporta la continuità della personalità giuridica e il trasferimento alla società trasformata di attivo, passivo, diritti e obblighi, inclusi quelli contrattuali e di lavoro. Nella fusione, il patrimonio attivo e passivo e tutti i diritti e obblighi confluiscono nella società incorporante o nella nuova società; i soci diventano soci della società risultante salvo recesso. Nella scissione, il patrimonio e i rapporti giuridici sono trasferiti alle società beneficiarie secondo il progetto; i soci diventano soci delle beneficiarie, restano soci della scissa o di entrambe, a seconda della struttura dell’operazione.

La direttiva precisa espressamente che i rapporti di lavoro e i contratti collettivi devono essere rispettati dalla società risultante o dalle beneficiarie.

Scissioni transfrontaliere: specialità e semplificazioni

Il nuovo capo sulle scissioni introduce anche la scissione per scorporo, nella quale le azioni delle società beneficiarie sono assegnate alla società scissa. Per questa ipotesi si applicano formalità semplificate e non si applicano alcune disposizioni su progetto, relazioni e diritto di alienazione dei soci.

È prevista inoltre una regola di default per il patrimonio non espressamente assegnato nel progetto: se non è possibile desumerne la destinazione, esso viene ripartito proporzionalmente tra le società beneficiarie e, se del caso, tra queste e la società scissa. Restano ferme eventuali formalità nazionali necessarie per l’opponibilità ai terzi del trasferimento di beni, diritti e obbligazioni.

Validità, abuso del diritto e limiti nazionali residuali

Le operazioni transfrontaliere efficaci non possono essere dichiarate nulle se realizzate secondo la direttiva. Tuttavia gli Stati membri conservano poteri in materia penale, sociale, fiscale, antiriciclaggio e di applicazione della legge per imporre misure e sanzioni dopo l’efficacia dell’operazione.

La direttiva mira espressamente a impedire che trasformazioni, fusioni o scissioni siano usate per eludere il diritto UE o nazionale o per scopi criminali. Restano inoltre salve le discipline fiscali nazionali e i regimi UE pertinenti in materia di fiscalità, trasparenza societaria, antiriciclaggio e diritti degli azionisti di società quotate.

Recepimento, sanzioni e riesame

Gli Stati membri devono recepire la direttiva entro il 31 gennaio 2023 e comunicarne alla Commissione le misure attuative, nonché il testo delle principali disposizioni interne adottate. Devono inoltre prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, incluse eventualmente sanzioni penali per violazioni gravi.

La Commissione deve riesaminare la direttiva entro il 1º febbraio 2027, con attenzione speciale all’attuazione delle regole su informazione, consultazione e partecipazione dei lavoratori, alla durata e ai costi delle procedure e all’eventuale necessità di un quadro armonizzato sulla rappresentanza dei lavoratori negli organi di amministrazione. La relazione dovrà basarsi anche su dati statistici forniti dagli Stati membri e includere una valutazione di fattibilità per eventuali ulteriori forme di scissione transfrontaliera non coperte dalla direttiva.