Sentenza n. 1056/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato una nuova ordinanza di demolizione adottata dal Comune dopo l'annullamento in autotutela di una precedente ordinanza del 2017 e dopo il rigetto, con sentenza del TAR n. 3497/2022 passata in giudicato, del ricorso contro il silenzio-diniego formatosi sull'istanza di sanatoria presentata ai sensi dell'art. 36 d.P.R. 380/2001. Ha dedotto: violazione degli artt. 27 e seguenti d.P.R. 380/2001, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento ed erroneità dei presupposti, per avere il Comune richiamato il sopralluogo e l'accertamento del 2017 senza verificare l'attuale stato dei luoghi; erronea qualificazione e quantificazione dell'opera, che sarebbe stata un modesto volume tecnico pertinenziale e non una nuova costruzione; violazione degli artt. 3, 6, 10, 22, 34-bis, 27 e 31 d.P.R. 380/2001 e della disciplina urbanistica comunale, nonché sviamento e sproporzione per l'applicazione dell'ordine di demolizione; omessa comunicazione di avvio del procedimento, in ragione della peculiarità della vicenda e del tempo trascorso; illegittimità della previsione di acquisizione dell'area, per mancata precisa indicazione del bene e dell'area di sedime e per il rischio di coinvolgimento dell'abitazione legittima; violazione della disciplina paesaggistica, incompetenza, difetto di istruttoria e mancata acquisizione dei pareri della Commissione locale per il paesaggio e della Soprintendenza, sostenendo la compatibilità paesaggistica dell'intervento e l'applicabilità dell'autorizzazione semplificata; incompetenza comunale e carenza di istruttoria in relazione ai riferimenti alla disciplina delle opere in cemento armato; violazione dell'art. 36 d.P.R. 380/2001 e dell'art. 167 d.lgs. 42/2004, sostenendo che il silenzio-diniego non si sarebbe formato prima del parere paesaggistico della Soprintendenza. Ha inoltre prospettato una questione di legittimità costituzionale dell'art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che la precedente sentenza n. 3497/2022, passata in giudicato, avesse già accertato il rigetto implicito dell'istanza di sanatoria e l'insanabilità dell'intervento, realizzato in area paesaggisticamente vincolata con creazione di nuovo volume. Tale giudicato precludeva la rimessa in discussione dell'an dell'abusività, della qualificazione dell'opera e della formazione del silenzio-diniego. Sono state quindi respinte le censure di difetto di istruttoria e motivazione: il Comune poteva esercitare nuovamente il potere repressivo dopo il rigetto della sanatoria, sulla base degli accertamenti già compiuti, e l'ordinanza risultava sufficientemente motivata. La qualificazione dell'opera come volume tecnico o pertinenziale è stata ritenuta irrilevante ai fini paesaggistici, poiché l'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica è precluso per qualsiasi incremento volumetrico, anche interrato o tecnico. Non era necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di attività vincolata e inevitabile alla luce dell'accertamento dell'abuso e del giudicato; l'eventuale omissione sarebbe comunque non invalidante ai sensi dell'art. 21-octies l. 241/1990. È stata respinta anche la censura sull'acquisizione, poiché la precisa indicazione dell'area ulteriore rispetto alla sedime rileva nell'eventuale successivo provvedimento di acquisizione, non necessariamente nell'ordinanza di demolizione. Il richiamo alla disciplina paesaggistica e la mancata acquisizione dei pareri sono stati ritenuti non lesivi: in presenza della preclusione normativa derivante dalla creazione di volume, l'esito negativo era vincolato e non occorreva acquisire il parere della Soprintendenza. La questione di costituzionalità dell'art. 36, comma 3, è stata reputata manifestamente infondata e genericamente prospettata, anche perché la Corte costituzionale aveva già dichiarato inammissibili le questioni sollevate con l'ordinanza del TAR Lazio n. 8854/2021. Il motivo concernente le opere in cemento armato è stato dichiarato irrilevante, poiché il provvedimento trovava autonoma e sufficiente base negli artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001. Il ricorrente è stato condannato al pagamento di 1.500 euro di spese e compensi in favore del Comune; spese compensate nei confronti del Ministero della Cultura e della Soprintendenza.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Il ricorrente ha richiamato il silenzio-diniego formatosi sull'istanza di accertamento di conformità.

  Il giudicato formatosi sulla precedente impugnazione del silenzio-diniego preclude la rimessione in discussione della sanabilità dell'intervento e consente la prosecuzione dell'azione repressiva edilizia.

• art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Il ricorrente ha prospettato una questione di legittimità costituzionale della norma che prevede il silenzio-diniego dopo sessanta giorni.

  La questione è stata ritenuta genericamente formulata e manifestamente infondata; il TAR ha inoltre richiamato la successiva declaratoria di inammissibilità della Corte costituzionale.

• artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001

  Il Comune ha esercitato i poteri di vigilanza e repressione degli abusi edilizi.

  Costituiscono autonoma base normativa dell'ordinanza di demolizione, anche a prescindere dagli ulteriori riferimenti alla disciplina delle opere in cemento armato.

• art. 31, comma 3, d.P.R. 380/2001

  La censura riguardava la mancata precisa indicazione dell'area da acquisire in caso di inottemperanza.

  La precisa individuazione dell'area ulteriore rispetto alla sedime è necessaria nel successivo provvedimento di acquisizione; la sua omissione non rende di per sé annullabile l'ordinanza di demolizione.

• art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. 42/2004

  Il ricorrente ha sostenuto l'ammissibilità della compatibilità paesaggistica per un intervento marginale e qualificato come volume tecnico.

  L'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica è precluso quando l'intervento abbia creato nuovi volumi o superfici utili, senza distinzione tra volume tecnico e altro volume, interrato o meno.

• art. 3 l. 241/1990

  Il ricorrente ha dedotto il difetto di motivazione dell'ordinanza.

  La motivazione dell'ordinanza è stata ritenuta sufficiente alla luce degli accertamenti già compiuti, del giudicato sulla sanatoria e della vincolatezza dell'azione repressiva.

• art. 7 l. 241/1990

  Il ricorrente ha dedotto l'omessa comunicazione di avvio del procedimento.

  La comunicazione non era necessaria in presenza di un'attività vincolata e inevitabile, comunque non invalidante ai sensi dell'art. 21-octies l. 241/1990.

• art. 21-octies l. 241/1990

  L'omissione dell'avviso di procedimento non determina l'annullamento del provvedimento vincolato quando il contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

  Il vizio procedimentale non comporta l'annullamento dell'ordinanza quando l'amministrazione era tenuta ad adottare la misura repressiva con quel contenuto.

Massime di principio

• Il giudicato formatosi sulla sentenza che ha respinto l'impugnazione del silenzio-diniego relativo a un'istanza di accertamento di conformità preclude alle parti di rimettere in discussione, in un successivo giudizio contro l'ordinanza di demolizione, la formazione del diniego e l'insanabilità dell'intervento oggetto dell'istanza.
• In area paesaggisticamente vincolata, la creazione di qualsiasi nuovo volume preclude l'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 d.lgs. 42/2004, senza che rilevi la qualificazione dell'opera come volume tecnico o pertinenziale, né il fatto che il volume sia interrato o di modesta entità.
• Quando il giudicato e gli sviluppi procedimentali abbiano già definitivamente accertato l'abusività e l'insanabilità dell'opera, l'amministrazione può rinnovare l'esercizio del potere repressivo sulla base degli accertamenti già compiuti, purché l'ordinanza esponga sufficientemente i presupposti dell'intervento.
• L'omessa comunicazione di avvio del procedimento non determina l'annullamento di un'ordinanza di demolizione quando l'esercizio del potere sia vincolato e il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell'art. 21-octies l. 241/1990.
• La mancata precisa individuazione dell'area ulteriore eventualmente acquisibile non rende annullabile l'ordinanza di demolizione: tale specificazione riguarda il successivo provvedimento di acquisizione gratuita, mentre l'ordinanza può limitarsi a ingiungere la demolizione e a richiamare gli effetti legali dell'inottemperanza.

Come è indicizzato