Sentenza n. 1203/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ha impugnato la deliberazione comunale di risoluzione del contratto del 28 novembre 2005, la nota con cui il Comune ha ritenuto non accoglibile la fideiussione presentata a garanzia degli obblighi contrattuali e le successive richieste di riconsegna dell'immobile. Il contratto prevedeva il trasferimento per 54 anni del diritto di superficie su un immobile comunale, l'obbligo di progettare e realizzare lavori di recupero, inclusi alloggi per studenti e una sala polifunzionale, nonché la manutenzione straordinaria e la gestione di un centro servizi destinato alla popolazione giovanile. La risoluzione era stata adottata in applicazione della clausola risolutiva espressa prevista dall'art. 13 del contratto, riferita al mancato rinnovo della fideiussione per gli importi originari aggiornati. La ricorrente ha dedotto, tra l'altro, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, travisamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà e sviamento, difetto di motivazione, violazione dei principi di buon andamento, correttezza, buona fede e legittimo affidamento, violazione dell'art. 42 d.lgs. 267/2000 e incompetenza della Giunta comunale, violazione delle clausole contrattuali e dell'art. 1456 c.c. Ha inoltre contestato l'assenza dei presupposti per l'escussione della garanzia, la lesione dell'affidamento derivante dalle trattative per una soluzione amichevole, la tempestività della fideiussione e l'illegittimità della risoluzione nonostante l'adempimento, seppur tardivo. Il Comune ha eccepito la tardività del ricorso, sostenendo che la volontà risolutiva era già stata manifestata nella deliberazione n. 26 del 2022 e comunicata anche nell'ambito della procedura esecutiva civile.

La decisione

Il TAR ha rilevato d'ufficio, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il rapporto negoziale non riguardava soltanto il trasferimento del diritto di superficie, ma anche la costruzione e gestione di una struttura pubblica; tuttavia, le questioni sottoposte al giudice attenevano esclusivamente alla fase esecutiva del contratto e, in particolare, all'efficacia della risoluzione per inadempimento mediante clausola risolutiva espressa e alla validità della garanzia. Secondo il TAR, le controversie sulla fase esecutiva della concessione di costruzione e gestione di opera pubblica appartengono, fuori dall'ambito dell'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., alla giurisdizione ordinaria. La stessa conclusione vale per il trasferimento del diritto di superficie, quale contratto privatistico traslativo di un diritto reale di godimento. Non ricorre la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di concessioni di beni pubblici o di accordi ex art. 11 l. 241/1990, poiché la controversia non investe l'esercizio di un potere autoritativo o discrezionale, ma profili meramente patrimoniali e contrattuali. Il TAR ha quindi dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, davanti al quale la causa può essere riassunta con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Consente al giudice di sottoporre alle parti una questione rilevata d'ufficio, nella specie il possibile difetto di giurisdizione.

• art. 11 c.p.a.

  Dispone la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda quando il processo è riassunto davanti al giudice munito di giurisdizione.

• art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di beni pubblici non si applica, secondo il TAR, a una controversia esecutiva avente contenuto meramente patrimoniale e contrattuale.

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  La controversia sulla fase esecutiva del rapporto di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, in assenza di esercizio di poteri autoritativi, rientra nella giurisdizione ordinaria.

• art. 133, comma 1, lett. a), n. 2), c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva sugli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti amministrativi non è applicabile perché il contratto controverso non disciplina l'esercizio di un potere discrezionale autoritativo.

• art. 1456 c.c.

  La clausola risolutiva espressa costituisce, nel caso esaminato, il fondamento privatistico della risoluzione contrattuale contestata; la verifica della sua efficacia appartiene al giudice ordinario.

• art. 42 d.lgs. 267/2000

  È stato invocato dalla ricorrente per contestare la competenza della Giunta, ma il TAR non ha esaminato nel merito tale censura per difetto di giurisdizione.

Massime di principio

• Le controversie relative alla fase esecutiva di un rapporto di concessione di costruzione e gestione di un'opera pubblica appartengono, di regola, alla giurisdizione ordinaria quando riguardano l'adempimento, l'inadempimento o la risoluzione del contratto e non l'esercizio di poteri autoritativi a tutela di interessi generali.
• La controversia sulla risoluzione per inadempimento mediante clausola risolutiva espressa ha natura meramente patrimoniale e contrattuale; anche quando una delle parti è una pubblica amministrazione, la cognizione spetta al giudice ordinario se non viene in rilievo un potere pubblicistico.
• Il trasferimento del diritto di superficie da parte di un ente pubblico integra un contratto privatistico traslativo di un diritto reale di godimento; le controversie sulla sua esecuzione e risoluzione rientrano nella giurisdizione ordinaria.
• La giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di concessioni di beni pubblici o di accordi amministrativi non si estende automaticamente a ogni controversia collegata al rapporto: occorre che la questione riguardi l'esercizio di un potere amministrativo oppure un rapporto effettivamente riconducibile alle fattispecie normative di giurisdizione esclusiva.
• Quando il giudice amministrativo dichiara il difetto di giurisdizione, la causa può essere riassunta davanti al giudice munito di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda, secondo l'art. 11 c.p.a.

Come è indicizzato