Sentenza n. 442/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione dal lotto 2, sostenendo che l’appalto fosse una mera fornitura senza posa in opera e che, pertanto, non fosse necessaria l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per la sicurezza. Ha dedotto la violazione e falsa applicazione del d.lgs. 36/2023, della lex specialis, dei principi di buona fede, fiducia, legittimo affidamento e autovincolo, nonché eccesso di potere per illogicità della motivazione e difetto di istruttoria. Ha inoltre sostenuto che l’omessa indicazione dei costi fosse stata determinata dalla modulistica di gara, priva di un apposito campo, e che l’amministrazione avrebbe dovuto consentire il soccorso istruttorio o procedere alla verifica dell’anomalia. Con un secondo motivo ha contestato la legittimità della legge di gara per la mancata indicazione del CCNL applicabile e dei costi della manodopera, nonché per l’omessa previsione della clausola sociale. Con un terzo motivo ha censurato l’utilizzo del criterio del minor prezzo, ritenendolo incompatibile con la presenza di prestazioni di servizio e con un’ipotizzata elevata intensità di manodopera. Ha infine chiesto il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso, prescindendo dalle eccezioni preliminari di irricevibilità e inammissibilità in applicazione del principio della ragione più liquida. Quanto al primo motivo, ha ritenuto che il lotto 2 non costituisse una mera fornitura senza posa in opera, poiché comprendeva, oltre alla consegna domiciliare degli ausili, l’istruzione degli utenti, un servizio infermieristico domiciliare e un call center. Tali prestazioni, soprattutto il call center, non erano meramente accessorie né di natura intellettuale e rendevano applicabile l’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023, che impone a pena di esclusione l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per la sicurezza. Il fatto che la modulistica non prevedesse un’apposita voce non ha tutelato l’affidamento della ricorrente, poiché la natura composita dell’appalto era chiara, le prestazioni accessorie erano economicamente rilevanti e gli altri due concorrenti avevano indicato i costi della manodopera; non era quindi giustificabile l’omissione integrale della ricorrente. Il secondo motivo è stato respinto. L’omessa indicazione del CCNL per le prestazioni accessorie non comportava l’illegittimità della gara: la disciplina vigente al momento della pubblicazione del bando non imponeva una specifica indicazione per prestazioni accessorie non incidenti sulla soglia prevista dalla disciplina successiva, e il CCNL era comunque individuabile sulla base dell’art. 11, comma 1, del d.lgs. 36/2023. Tale norma, imperativa, poteva eterointegrare la lex specialis. Gli artt. 41 e 57 del d.lgs. 36/2023 non erano applicabili nei termini prospettati, essendo riferiti ad appalti di lavori e servizi, mentre la prestazione principale del lotto era una fornitura. Anche il terzo motivo è stato respinto. Il lotto 2 era un contratto misto, ma la prestazione principale era la fornitura degli ausili, il cui valore era superiore a quello dei servizi accessori. Ai sensi dell’art. 14, comma 18, del d.lgs. 36/2023, il criterio di aggiudicazione doveva essere individuato in base alla prestazione principale. Inoltre, i servizi accessori non raggiungevano la soglia del 50% necessaria per qualificare il contratto come servizio ad alta intensità di manodopera. Il ricorso al minor prezzo era pertanto legittimo, anche se non era condivisibile il richiamo dell’amministrazione alla categoria dei servizi ad alta intensità di manodopera. La domanda risarcitoria è stata respinta per mancanza dell’illegittimità degli atti. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore dell’ASP e della società Serenity, mentre nulla è stato disposto nei confronti della società non costituita.

Norme richiamate

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

  L’obbligo di indicazione opera quando la commessa comprende prestazioni ulteriori rispetto alla mera fornitura senza posa in opera. Nel caso esaminato, l’istruzione degli utenti, il servizio infermieristico e il call center rendevano applicabile la causa di esclusione.

• art. 11, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro.

  Il CCNL applicabile può essere individuato sulla base dei criteri normativi e la disposizione, avente carattere imperativo, può eterointegrare la lex specialis carente.

• art. 11, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto o nella concessione, in conformità al comma 1.

  La disposizione applicabile ratione temporis non imponeva, nella fattispecie, l’indicazione di uno specifico CCNL per prestazioni accessorie non incidenti sulla soglia prevista dalla disciplina successiva; l’omissione non determinava l’illegittimità della gara.

• art. 14, comma 18, d.lgs. 36/2023

  I contratti che hanno per oggetto due o più tipi di prestazioni sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che ne costituisce l'oggetto principale. L'oggetto principale è determinato in base all'importo stimato più elevato tra quelli delle prestazioni oggetto dell'appalto.

  Nei contratti misti il regime di aggiudicazione è determinato dalla prestazione principale, individuata in base al valore stimato più elevato; nel caso concreto prevaleva la fornitura.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui alla definizione dell'articolo 2, comma 1, lettera e), dell'allegato I.1.

  Il minor prezzo era utilizzabile perché la prestazione principale consisteva nella fornitura standardizzata e i servizi accessori non raggiungevano la soglia per qualificare l’affidamento come contratto ad alta intensità di manodopera.

• art. 2, comma 1, lettera e), allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  Contratti nei quali il costo della manodopera è pari o superiore al 50 per cento dell'importo complessivo dei corrispettivi.

  La soglia del 50 per cento non era raggiunta dai servizi accessori del lotto 2.

• art. 41, d.lgs. 36/2023

  Il TAR ha escluso che la disposizione, nella prospettiva dedotta dalla ricorrente, imponesse l’annullamento della disciplina di gara relativa al lotto 2, trattandosi prevalentemente di una fornitura.

• art. 57, d.lgs. 36/2023

  La disposizione sulla clausola sociale non era applicabile nei termini prospettati, poiché riferita ad affidamenti di lavori e servizi e non idonea a invalidare la gara avente prestazione principale di fornitura.

• art. 26, d.lgs. 81/2008

  Richiamato dalla ricorrente, non è stato ritenuto idoneo a fondare l’annullamento dell’esclusione.

• art. 3, comma 2, c.p.a.

  Il giudice ha applicato il principio di sinteticità e chiarezza, decidendo secondo la ragione più liquida e prescindendo dalle questioni preliminari di rito.

• art. 60 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

• art. 120 c.p.a.

  È stato applicato il rito speciale in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• L’eccezione prevista dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023 per le forniture senza posa in opera non opera quando l’oggetto della commessa comprende prestazioni ulteriori e autonome rispetto alla mera consegna, tali da richiedere personale e un’organizzazione di servizio; tra queste può rientrare un call center destinato a fornire informazioni, chiarimenti e gestione delle problematiche degli utenti.
• La mancata previsione nella modulistica di gara di un campo dedicato ai costi della manodopera non impedisce l’esclusione dell’operatore che ometta tale indicazione quando la natura composita dell’appalto e la rilevanza economica delle prestazioni lavorative siano chiaramente desumibili dalla lex specialis e dagli altri concorrenti emerga l’adempimento dell’obbligo.
• Nei contratti misti, il regime applicabile e il criterio di aggiudicazione devono essere individuati in base alla prestazione principale, determinata secondo il valore stimato più elevato tra le diverse prestazioni; la presenza di servizi accessori non trasforma automaticamente la commessa in un appalto di servizi.
• Il criterio del minor prezzo può essere utilizzato per un contratto misto quando la prestazione principale è una fornitura standardizzata e i servizi accessori non raggiungono la soglia del 50 per cento del corrispettivo complessivo necessaria per qualificare il contratto come ad alta intensità di manodopera.
• L’art. 11 del d.lgs. 36/2023 ha natura imperativa e può eterointegrare la lex specialis, consentendo di individuare il CCNL applicabile sulla base dei criteri legali anche quando la documentazione di gara non lo specifica per prestazioni accessorie.

Come è indicizzato