Tribunale, Ordinanza T-660/18

Ricorso di annullamento avverso le osservazioni della Commissione nella procedura ex articolo 7 della direttiva quadro

La pronuncia riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da VodafoneZiggo Group BV contro una lettera della Commissione europea del 30 agosto 2018, contenente osservazioni formulate ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, della direttiva 2002/21/CE. La controversia si colloca nel settore delle comunicazioni elettroniche e concerne un progetto di misure dell’autorità olandese di regolamentazione (ACM) relativo al mercato all’ingrosso di accesso fisso e all’individuazione di operatori con significativo potere di mercato congiunto.

Fatti e procedimento principale

L’ACM aveva pubblicato il progetto di misure per consultazione pubblica nazionale, poi lo aveva reso accessibile alla Commissione, al BEREC e alle altre ANR. La Commissione aveva chiesto informazioni aggiuntive e, ricevute le risposte, aveva inviato all’ACM osservazioni senza avviare la seconda fase della procedura europea di consultazione. Successivamente, l’ACM ha adottato la propria decisione, tenendo conto delle osservazioni della Commissione, e VodafoneZiggo ha impugnato tale decisione dinanzi al giudice nazionale competente nei Paesi Bassi.

Quadro normativo rilevante

Il Tribunale richiama il sistema della direttiva quadro, in particolare:

• l’articolo 6, sulla consultazione pubblica nazionale;
• l’articolo 7, paragrafo 3, sulla consultazione europea nella prima fase;
• l’articolo 7, paragrafi 4 e 5, sulla seconda fase e sul potere di veto della Commissione in casi specifici;
• l’articolo 7 bis, relativo alla seconda fase per le misure correttive;
• l’articolo 15, sull’individuazione dei mercati rilevanti;
• l’articolo 16, sugli obblighi regolamentari specifici imposti agli operatori con PMS;
• l’articolo 19, sulle raccomandazioni e decisioni della Commissione;
• l’articolo 4, sul ricorso dinanzi a un organo nazionale indipendente. Sono inoltre menzionati l’articolo 263 TFUE, l’articolo 267 TFUE, l’articolo 4, paragrafo 3, TUE e l’articolo 47 della Carta.

Questioni di ricevibilità esaminate dal Tribunale

La Commissione eccepiva l’irricevibilità del ricorso per due ragioni principali:

• l’atto impugnato non sarebbe un atto impugnabile perché privo di effetti giuridici vincolanti;
• VodafoneZiggo non sarebbe direttamente riguardata dall’atto. Il Tribunale decide di esaminare anzitutto la natura impugnabile dell’atto, ritenendo assorbente la questione.

Ragionamento del Tribunale: assenza di effetti giuridici vincolanti

Il Tribunale applica i criteri consolidati sull’atto impugnabile: occorre che il provvedimento produca effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi del ricorrente, modificandone in modo rilevante la situazione giuridica. Nel caso di atti adottati in più fasi, sono impugnabili solo quelli che fissano definitivamente la posizione dell’istituzione; gli atti preparatori restano esclusi.

Il Tribunale osserva che, nel sistema della direttiva quadro:

• il ruolo centrale è attribuito alle ANR, cui spetta la decisione finale sui mercati rilevanti e sugli obblighi regolamentari;
• la Commissione svolge un ruolo di coordinamento, non decisionale, nella procedura ex articolo 7;
• nella prima fase la Commissione può formulare solo osservazioni che l’ANR deve tenere "nella massima considerazione";
• solo nella seconda fase ex articolo 7, in casi specifici, la Commissione può esercitare un vero veto. Nel caso concreto, la Commissione si è limitata a osservazioni ex articolo 7, paragrafo 3, senza attivare la seconda fase.

Perché le osservazioni non sono considerate vincolanti

Il Tribunale respinge l’argomento secondo cui l’obbligo di tenere "nella massima considerazione" le osservazioni della Commissione trasformerebbe queste ultime in prescrizioni vincolanti. Richiama la giurisprudenza sulla natura non vincolante delle raccomandazioni ex articolo 288 TFUE e chiarisce che l’espressione usata dalla direttiva indica un obbligo di considerazione e di motivazione, non di conformazione obbligatoria.

Viene inoltre precisato che:

• la Commissione può esprimere osservazioni analoghe a quelle di altre ANR e del BEREC;
• l’ANR può discostarsene motivando la propria scelta;
• nel caso concreto, l’ACM ha effettivamente spiegato nella propria decisione come ha tenuto conto delle osservazioni ricevute. Il Tribunale conclude che tali osservazioni non alterano in modo significativo la situazione giuridica della ricorrente.

Esclusione della tesi dell’"autorizzazione"

VodafoneZiggo sosteneva che la mancata apertura della seconda fase equivalesse a un’autorizzazione implicita alla misura nazionale. Il Tribunale respinge questa tesi:

• la competenza decisionale deriva direttamente dalla direttiva quadro e appartiene all’ANR;
• nessuna disposizione prevede che il mancato avvio della seconda fase valga come approvazione della misura;
• gli effetti giuridici vincolanti derivano dall’atto finale dell’ANR, non dalle osservazioni della Commissione. Anche il mancato esercizio del veto non produce effetti giuridici vincolanti, perché equivale a una mancata decisione dell’istituzione.

Diritti processuali e tutela giurisdizionale effettiva

La ricorrente invocava la lesione dei propri diritti processuali, sostenendo di essere stata privata della possibilità di essere ascoltata nella seconda fase europea. Il Tribunale precisa che la direttiva quadro non prevede una partecipazione delle parti interessate a livello unionale nella procedura ex articolo 7, paragrafo 3, né impone una consultazione a livello UE in tale fase. La tutela degli interessati resta assicurata dalla consultazione nazionale ex articolo 6 e dal ricorso contro la decisione dell’ANR ex articolo 4 della direttiva.

Quanto all’articolo 47 della Carta, il Tribunale afferma che il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva non consente di superare i requisiti di ricevibilità dell’articolo 263 TFUE. Poiché la decisione finale è nazionale, la protezione giurisdizionale deve essere cercata davanti ai giudici nazionali, che possono eventualmente proporre rinvio pregiudiziale alla Corte ai sensi dell’articolo 267 TFUE.

Carattere preparatorio dell’atto

Il Tribunale qualifica la lettera della Commissione come atto preparatorio inserito in un procedimento che conduce all’adozione della misura nazionale. L’eventuale coinvolgimento della Commissione, del BEREC e delle altre ANR non trasforma l’atto in una decisione finale dell’Unione, poiché il potere decisorio resta esclusivamente in capo all’ANR interessata. Per ragioni di sistema, il controllo giurisdizionale sui soli atti finali nazionali è ritenuto coerente con la struttura della direttiva quadro.

Dispositivo e spese

Il ricorso è dichiarato irricevibile. Il Tribunale decide che non occorre pronunciarsi sulle istanze di intervento dei soggetti terzi. La ricorrente è condannata alle spese, comprese quelle della Commissione, con ripartizione autonoma delle spese relative alle istanze di intervento tra le parti e gli aspiranti interventori.

Principio desumibile dalla pronuncia

Le osservazioni della Commissione rese nella prima fase della procedura ex articolo 7, paragrafo 3, della direttiva quadro non sono atti impugnabili dinanzi al giudice dell’Unione, perché non producono effetti giuridici vincolanti, non autorizzano l’ANR e non incidono autonomamente sulla posizione giuridica degli operatori. L’impugnazione va indirizzata, di regola, contro la decisione finale dell’autorità nazionale, ferma restando la possibilità di attivare il rinvio pregiudiziale.