Sentenza n. 1545/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, aveva offerto il dispositivo MyVal Octapro. Dopo che una decisione del Tribunale unificato dei brevetti del 20 ottobre 2025 aveva accertato la violazione di un brevetto europeo da parte del prodotto, il produttore lo aveva ritirato dal mercato e sostituito con MyVal Octapro+. La stazione appaltante ha escluso l’offerta e assegnato alla controinteressata il 35% del fabbisogno. La ricorrente ha dedotto: 1) motivazione insufficiente e contraddittoria, anche per mancata spiegazione tecnica delle differenze tra i due dispositivi e mancato esame delle proprie osservazioni; 2) irrilevanza della pendenza e della successiva decisione brevettuale ai fini delle cause tassative di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023, nonché violazione della tassatività; 3) inopponibilità della decisione brevettuale, non essendo la ricorrente parte di quel giudizio, e necessità di un’autonoma istruttoria della stazione appaltante, anche considerato l’appello pendente; 4) natura di mero aggiornamento tecnologico, e non di sostituzione sostanziale, di MyVal Octapro+; 5) applicabilità dell’art. 7 del capitolato, che consentiva in esecuzione la sostituzione di prodotti con nuovi modelli analoghi; 6) pregiudizio economico e riduzione delle alternative terapeutiche per le aziende sanitarie. Con motivi aggiunti ha impugnato gli atti relativi alla stipulazione dell’accordo quadro con la controinteressata e chiesto inefficacia del contratto e subentro nella quota del 35%.

La decisione

Il TAR ha respinto congiuntamente il ricorso principale e i motivi aggiunti. Ha ritenuto decisivo che il prodotto originariamente offerto fosse stato ritirato dal produttore durante la gara e che la ricorrente lo avesse sostituito con MyVal Octapro+: la prosecuzione dell’offerta originaria era quindi materialmente impossibile, mentre la sostituzione in corso di gara non era consentita se sostanziale. L’art. 7 del capitolato disciplina la sostituzione di prodotti in fase esecutiva dell’accordo quadro, previa valutazione dell’Agenzia e delle aziende sanitarie, e non deroga alla regola di immodificabilità dell’offerta durante la gara. Il Collegio ha riconosciuto che l’amministrazione non aveva illustrato specifici elementi tecnici per confutare la relazione della ricorrente, ma ha ritenuto tale carenza non decisiva: l’esclusione era comunque giustificata dalla circostanza che il prodotto originario era stato ritirato e che, secondo la stessa prospettazione della ricorrente, il modello aggiornato era sostanzialmente identico e poteva dunque rientrare nell’ambito della contraffazione accertata. La decisione del Tribunale unificato, pur non essendo direttamente rivolta contro la ricorrente e pur essendo appellata, era efficace in assenza di sospensione; inoltre, il suo rilievo non consisteva nell’introdurre una causa di esclusione dell’operatore ai sensi degli artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023, ma nell’incidere sull’idoneità giuridica e sulla commerciabilità del prodotto oggetto dell’offerta. Il rischio di ritiro o di azioni nei confronti dell’acquirente e la possibile impossibilità giuridica della prestazione giustificavano l’esclusione anche se la decisione era sopravvenuta alla scadenza delle offerte. Respinte anche le censure sull’aggiornamento tecnologico e sul pregiudizio all’interesse sanitario; di conseguenza, non sono state accolte le domande di inefficacia dell’accordo quadro e di subentro. Spese integralmente compensate per la particolarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Con determinazione n. 422 del 12 giugno 2025, Intercent-ER – Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici (d’ora in poi “Intercent-ER”) – ha indetto una gara comunitaria per l’affidamento della fornitura di valvole aortiche percutanee, 4^edizione, con aggiudicazione da effettuarsi ai sensi dell’art. 108, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, suddiviso in 2 lotti.

  La norma è richiamata per individuare il criterio di aggiudicazione della procedura: offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.

• art. 7 del capitolato tecnico

  D’altronde, questa è una previsione che trova applicazione specifica solo in sede di esecuzione e richiede una valutazione in concreto della proposta sia da parte di Intercent che delle singole Aziende Sanitarie che “potranno avvalersi” di tale soluzione, o decidere di non farlo, così come è rimessa alle singole Aziende sanitarie la decisione di recedere dagli ordinativi di fornitura in caso di immissione in commercio nuovi prodotti, anche da parte di fornitori terzi, che producano dei vantaggi sostanziali e oggettivi ai pazienti.

  La previsione che ammette la sostituzione di prodotti analoghi con modelli nuovi opera nella fase esecutiva e richiede una valutazione concreta dell’amministrazione e delle aziende sanitarie; non autorizza la modifica dell’offerta durante la procedura di gara.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  La sentenza della Corte Unificata, ancorché non sia rivolta direttamente anche nei confronti di NMS, determina una situazione precaria con riguardo alla conformità del prodotto offerto in gara: non si tratta di una ragione di esclusione che riguarda l’operatore economico – sì da imporre il raffronto con le previsioni di cui agli artt. 94 e 95, d.lgs. n. 36 del 2023 -, ma attiene all’idoneità sul piano non tanto tecnico, quanto giuridico, dell’oggetto dell’offerta tecnica.

  Le cause di esclusione degli artt. 94 e 95 riguardano l’operatore economico; la vicenda esaminata concerne invece la commerciabilità e l’idoneità giuridica del bene offerto, e non richiede di ricondurre l’esclusione a una causa espulsiva soggettiva.

• art. 74 dell’Accordo sul Tribunale unificato dei brevetti (UPCA)

  La sentenza del c.d. Tribunale Europeo dei Brevetti, ai sensi dell’art. 74 dell’Accordo UPCA, è efficace, perché l’appello, ai sensi del par. 1, non ha effetto sospensivo, salva diversa decisione della corte d’appello, su richiesta motivata di una delle parti, decisione che nel caso di specie non risulta agli atti.

  L’impugnazione della decisione del Tribunale unificato dei brevetti non ne sospende l’efficacia, salvo che la Corte d’appello disponga diversamente; in assenza di tale provvedimento la decisione resta efficace.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Nessuna quote è riportata: le disposizioni sono richiamate nella domanda della ricorrente, ma la sentenza respinge le domande di inefficacia e subentro senza formulare un’interpretazione specifica di tali norme.

  La domanda di inefficacia dell’accordo quadro e di subentro non è accolta in conseguenza del rigetto delle censure contro l’esclusione e l’aggiudicazione.

Massime di principio

• In una procedura di gara l’offerta non può essere modificata sostanzialmente dopo la scadenza del termine per la sua presentazione; la possibilità prevista dalla lex specialis di sostituire durante l’esecuzione prodotti con modelli nuovi o migliorativi opera nella fase esecutiva e non consente la sostituzione del bene offerto durante la gara.
• È legittima l’esclusione quando, nel corso della procedura, il prodotto offerto viene ritirato dal produttore e non può più essere fornito, mentre la sua sostituzione con un altro modello comporta una modifica dell’offerta; la valutazione può fondarsi anche sull’impossibilità giuridica della prestazione e sulla precarietà della commerciabilità del bene.
• Una decisione del Tribunale unificato dei brevetti che accerta la contraffazione, pur non essendo direttamente resa nei confronti del concorrente e pur essendo appellata, resta efficace se l’appello non è stato sospeso; la stazione appaltante può considerarne gli effetti sulla commerciabilità del prodotto offerto, senza che ciò equivalga a introdurre una nuova causa di esclusione soggettiva dell’operatore.
• Un elemento sopravvenuto durante la gara che incida sulla commerciabilità del bene e possa rendere giuridicamente impossibile la prestazione può giustificare l’esclusione, anche se tale elemento non esisteva alla scadenza del termine per presentare le offerte.

Come è indicizzato