Sentenza n. 689/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impresa ricorrente aveva indicato nel DGUE l’intenzione di subappaltare l’80% delle lavorazioni della categoria prevalente OG6, pur essendo direttamente qualificata per eseguirle. Dopo l’esclusione, aveva rappresentato che l’indicazione costituiva un mero errore materiale e aveva dichiarato di voler subappaltare nei limiti del 49%, chiedendo la riammissione in autotutela e l’attivazione del soccorso istruttorio. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 119 dello stesso decreto, nonché eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, motivazione illogica e contraddittoria e violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità e favor partecipationis, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto chiarire la reale volontà dell’operatore senza considerare la rettifica come modifica sostanziale dell’offerta. Con il secondo motivo ha sostenuto che l’indicazione dell’80% fosse nulla per contrasto con una norma imperativa e dovesse essere sostituita di diritto dalla disciplina legale, poiché la dichiarazione di subappalto facoltativo non costituirebbe parte dell’offerta, ma una facoltà dell’operatore. Con il terzo motivo ha dedotto il difetto di motivazione, poiché la stazione appaltante si sarebbe limitata ad affermare la natura sostanziale dell’errore senza verificare la sua materialità e l’incidenza sulla volontà negoziale. La resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per mancata impugnazione delle clausole del bando, e ne ha chiesto il rigetto.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità, rilevando l’assenza di un rapporto di presupposizione-conseguenzialità tra le clausole della lex specialis e i provvedimenti di esclusione impugnati. Nel merito ha ritenuto fondata la censura diretta contro l’esclusione. L’art. 101 del d.lgs. 36/2023 distingue il soccorso integrativo e sanante relativo alla documentazione amministrativa, il soccorso procedimentale diretto a chiarire il contenuto dell’offerta senza modificarla e la rettifica di errori materiali, consentita al concorrente entro il momento di apertura delle offerte e purché non comporti una nuova offerta o una modifica sostanziale. Il giudice ha riconosciuto che l’indicazione dell’80% costituiva un errore materiale, ma ha escluso che esso fosse percepibile e correggibile ictu oculi sulla base del solo contenuto dell’offerta; pertanto non era sanabile mediante rettifica o soccorso procedimentale, anche perché la richiesta di rettifica era stata presentata dopo l’apertura delle buste. Tuttavia, l’errore non poteva determinare l’esclusione dell’operatore. Poiché l’impresa possedeva autonomamente la qualificazione necessaria per la categoria prevalente, la dichiarazione erronea incideva esclusivamente sulla possibilità di ricorrere al subappalto in fase esecutiva e rendeva inefficace la relativa facoltà, senza compromettere la validità della domanda di partecipazione né imporre l’espulsione dalla gara. Le ipotesi di esclusione per dichiarazione incompleta o erronea di subappalto ricorrono soltanto quando il concorrente non possieda in proprio i requisiti di qualificazione necessari per le lavorazioni che intende subappaltare. Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del verbale di esclusione del 6 marzo 2026 e del provvedimento di conferma del 10 marzo 2026. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  I commi 1 e 2 disciplinano il soccorso istruttorio; il comma 3 stabilisce che "La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica... I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica"; il comma 4 consente la rettifica di un errore materiale fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte, purché non sia presentata una nuova offerta o non ne sia modificato sostanzialmente il contenuto.

  La disposizione configura meccanismi distinti: soccorso integrativo e sanante per la documentazione amministrativa, soccorso procedimentale per chiarire l’offerta senza modificarla e rettifica dell’errore materiale entro l’apertura delle offerte, sempre nel rispetto della par condicio e dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  È nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

  La violazione dei limiti del subappalto, quando il concorrente possiede autonomamente i requisiti di qualificazione per eseguire le lavorazioni, incide sulla possibilità di utilizzare il subappalto in fase esecutiva, ma non determina l’esclusione dalla gara.

• art. 60 c.p.a.

  Sussistono le condizioni per la definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata.

  La controversia è stata definita in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

• art. 121 c.p.a.

  La declaratoria di inefficacia del contratto era stata richiesta in via eventuale, ma il giudice ha annullato gli atti di esclusione senza pronunciarsi sulla sorte del contratto.

Massime di principio

• La dichiarazione di subappalto facoltativo resa da un concorrente che possiede autonomamente i requisiti di qualificazione non costituisce, di regola, elemento la cui erroneità possa determinare l’esclusione dalla gara: l’errore incide sulla possibilità di ricorrere al subappalto in fase esecutiva, non sulla validità della domanda di partecipazione.
• Quando il concorrente è autonomamente qualificato per le lavorazioni oggetto della dichiarazione di subappalto, l’incompleta o erronea indicazione della quota subappaltabile comporta, al più, l’inefficacia della facoltà di subappalto; l’esclusione è giustificata soltanto se il concorrente non possiede in proprio i requisiti necessari per eseguire le lavorazioni dichiarate come subappaltabili.
• Il soccorso procedimentale ex art. 101, comma 3, del d.lgs. 36/2023 può essere utilizzato per chiarire il contenuto ambiguo dell’offerta e ricostruire la volontà negoziale già espressa, ma non può consentire integrazioni o modifiche postume dell’offerta né attingere a elementi estranei alla documentazione originaria.
• La rettifica dell’errore materiale ex art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023 è ammissibile solo quando l’errore sia immediatamente riconoscibile dal contenuto dell’offerta e la correzione non comporti una modifica sostanziale; inoltre, essa deve essere richiesta entro il giorno fissato per l’apertura delle offerte.
• La violazione dei limiti quantitativi del subappalto non determina automaticamente l’espulsione dalla gara quando l’operatore economico è in grado di eseguire direttamente le lavorazioni, poiché la conseguenza riguarda la fase esecutiva e il divieto di ricorso al subappalto, non la partecipazione alla procedura.

Come è indicizzato