Sentenza n. 2922/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impresa terza classificata ha impugnato l’aggiudicazione del Lotto n. 13 in favore dei primi due concorrenti, deducendo che entrambi avrebbero dovuto essere esclusi per non avere offerto la “cavetteria completa per tutti gli utilizzi dell’elettrobisturi”, prescritta dalla lex specialis quale requisito minimo a pena di esclusione. Ha inoltre contestato l’attribuzione del punteggio massimo all’offerta di uno degli aggiudicatari per il criterio premiale relativo al dispositivo di aspirazione dei fumi chirurgici. Sono stati dedotti violazione della lex specialis, degli artt. 1, 2, 3, 5 e 108 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 97 Cost., dei principi di legalità, trasparenza, concorrenza, fiducia, accesso al mercato, buona fede e legittimo affidamento, nonché eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, falso presupposto, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta e sviamento. Gli aggiudicatari hanno proposto ricorsi incidentali, sostenendo che anche l’impresa ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per non avere offerto la cavetteria completa e, quanto a uno di essi, anche per indeterminatezza dell’offerta economica; l’altro ha contestato altresì il punteggio attribuito all’offerta della ricorrente, deducendo il mancato superamento della prova di resistenza. Il giudice ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo tempestiva l’impugnazione perché la stazione appaltante aveva comunicato la sola aggiudicazione senza mettere a disposizione le offerte e gli altri atti di gara; la documentazione era stata conosciuta soltanto a seguito dell’accesso del 3 dicembre 2025.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni di irricevibilità del ricorso principale, affermando che, quando la stazione appaltante omette di rendere disponibili le offerte e la documentazione di gara secondo l’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. 36/2023, il termine per impugnare decorre dall’ostensione della documentazione necessaria a conoscere i profili di illegittimità, senza imporre al concorrente un ricorso al buio. Ha ritenuto prioritario l’esame del ricorso principale e non necessaria la prova di resistenza, poiché l’esclusione degli aggiudicatari avrebbe potuto lasciare in gara la sola ricorrente. Nel merito, ha accolto il motivo relativo alla mancata offerta della cavetteria completa: Medtronic aveva indicato e quotato soltanto il cavo di alimentazione; Olympus aveva indicato il cavo piastra e il cavo di alimentazione incluso nel carrello, senza offrire gli ulteriori cavi necessari. La prescrizione della lex specialis era chiara, strutturale e prevista a pena di esclusione; non poteva essere superata da un’interpretazione funzionale, dalla prova pratica svolta dalla commissione o dal principio del risultato. La stazione appaltante era vincolata all’applicazione letterale della lex specialis e non poteva disapplicarla per adeguarla alle esigenze sostanziali dell’amministrazione. Il TAR ha quindi annullato l’aggiudicazione per la mancata esclusione di Medtronic e Olympus, assorbendo la restante censura. Ha poi accolto i ricorsi incidentali: anche Erbe non aveva offerto tutti i cavi indicati nel manuale della piattaforma come necessari per i diversi utilizzi, sicché avrebbe dovuto essere esclusa. Sono stati pertanto annullati anche gli atti di ammissione di Erbe, Medtronic e Olympus, con declaratoria di gara deserta. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta utilizzata per la gara, senza costituire la disposizione decisiva della decisione.

• art. 90, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale fondamento dell’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione ai partecipanti.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Impone la messa a disposizione, mediante la piattaforma di gara, delle offerte e della documentazione rilevante; la sua violazione impedisce che il termine di impugnazione decorra dalla sola comunicazione dell’aggiudicazione.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Prevede il termine di trenta giorni per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento; il termine decorre dalla piena conoscenza degli atti e dei profili di illegittimità quando la documentazione non sia stata tempestivamente resa disponibile.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  È richiamato tra le disposizioni dedotte in relazione ai criteri di valutazione dell’offerta, ma la relativa censura è stata assorbita.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non consente di disapplicare prescrizioni chiare della lex specialis in contrasto con la legalità, la trasparenza e la par condicio.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia è richiamato tra quelli dedotti, senza autonoma statuizione decisiva.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato è richiamato tra i parametri dedotti, senza autonoma statuizione decisiva.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  I principi di buona fede e affidamento sono richiamati tra i parametri dedotti, senza autonoma statuizione decisiva.

• art. 97 Cost.

  È richiamato quale parametro costituzionale di buon andamento e imparzialità, senza autonoma statuizione separata.

Massime di principio

• Quando la stazione appaltante comunica l’aggiudicazione senza rendere disponibili le offerte degli aggiudicatari e gli altri atti di gara che consentono di individuare i vizi dedotti, il termine per impugnare non decorre dalla sola comunicazione dell’aggiudicazione, ma dalla successiva ostensione della documentazione necessaria alla piena conoscenza degli atti e dei relativi profili di illegittimità; non è imposto al concorrente un ricorso totalmente al buio.
• In una gara con più partecipanti, il ricorso principale contro l’aggiudicazione deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso incidentale escludente, poiché l’accoglimento del ricorso incidentale non elimina di per sé l’interesse del ricorrente principale alla rinnovazione della gara.
• Quando la lex specialis prescrive un requisito tecnico minimo quale elemento essenziale dell’offerta e lo stabilisce espressamente a pena di esclusione, la stazione appaltante deve applicare la prescrizione secondo il suo significato letterale e deve escludere l’offerta priva del requisito; non può sostituire la regola di gara con una valutazione funzionale o sostanzialistica successiva.
• La prova pratica dell’apparecchiatura non sana la mancata offerta di componenti tecniche richieste dalla lex specialis, se la prova è stata svolta utilizzando componenti non compresi, integralmente o esplicitamente, nell’offerta economica e tecnica.
• Il principio del risultato non è antagonista al principio di legalità e non consente alla stazione appaltante di disapplicare una prescrizione chiara della lex specialis ritenuta inadeguata alle esigenze concrete; la modifica delle regole di gara richiede l’esercizio degli strumenti di autotutela previsti dalla legge, non la loro inosservanza in sede di valutazione.
• Quando tutti gli operatori ammessi hanno presentato offerte prive di un requisito minimo previsto a pena di esclusione, devono essere annullati gli atti di ammissione e l’aggiudicazione, con declaratoria di gara deserta.

Come è indicizzato