Sentenza n. 164/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l'ordinanza comunale sostenendo che l'immobile fosse stato realizzato in conformità al permesso di costruire e all'autorizzazione paesaggistica e che la costruzione rispettasse la fascia di rispetto di cinque metri dal canale appartenente al Reticolo Idrico Minore, mentre la recinzione rispettasse la distanza di tre metri. Ha dedotto sviamento, violazione degli artt. 1, 2 e 3 della l. 241/1990, violazione degli artt. 136, 146, 167 e 181 del d.lgs. 42/2004, violazione degli artt. 31 e 34 del d.P.R. 380/2001, violazione dell'art. 96, comma 1, lett. f), del r.d. 523/1904, della disciplina regionale e del regolamento comunale di polizia idraulica, nonché violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza. Ha inoltre denunciato travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione e illogicità manifesta. In particolare, ha sostenuto che l'eventuale riduzione della distanza dal corso d'acqua fosse derivata dall'erosione naturale e sopravvenuta dell'argine, sicché sarebbe stato necessario ricostruire la posizione originaria del canale per verificare la conformità dell'edificazione al momento della realizzazione.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso, ritenendo infondate le censure esaminate congiuntamente. Ha affermato che la fascia di rispetto dal Reticolo Idrico Minore, nella zona interessata, era pari a cinque metri per le costruzioni e a tre metri per le recinzioni, e che il divieto di edificazione previsto dall'art. 96, comma 1, lett. f), del r.d. 523/1904 ha carattere legale, assoluto e inderogabile, in funzione della tutela del deflusso delle acque, della manutenzione dei corsi d'acqua e della prevenzione delle esondazioni. Dalla documentazione progettuale risultava che il permesso di costruire era stato rilasciato sulla base della dichiarazione del rispetto della distanza di cinque metri; il rilievo topografico comunale e la relativa sovrapposizione con il progetto avevano invece evidenziato uno sconfinamento dell'edificio nella fascia di rispetto, variabile indicativamente tra 40 e 50 centimetri. Il giudice ha ritenuto adeguata l'istruttoria comunale, comprensiva del rilievo del ciglio e del piede delle scarpate, dei manufatti e dei riferimenti altimetrici, escludendo che il tecnico avesse omesso di verificare la posizione del fosso. Ha quindi posto a carico del ricorrente l'onere di fornire almeno un principio di prova dell'errore tecnico della misurazione comunale oppure, in subordine, di dimostrare che al momento dell'edificazione la distanza fosse rispettata e che lo sconfinamento attuale dipendesse esclusivamente da un fenomeno erosivo sopravvenuto. Tale onere non è stato assolto, poiché l'erosione è stata allegata in termini generici e senza adeguato supporto probatorio. La sentenza penale di assoluzione non è stata ritenuta decisiva: essa riguardava l'insufficienza della prova necessaria per l'accertamento del reato e non confutava i dati della relazione tecnica posta a fondamento dell'ordinanza. Il TAR ha inoltre ribadito la natura vincolata dell'attività repressiva degli abusi edilizi e il carattere dovuto dell'ordine di demolizione. Il ricorrente è stato condannato al pagamento di 3.000 euro di spese processuali, oltre accessori, in favore del Comune; nulla è stato disposto nei confronti del controinteressato non costituito.

Norme richiamate

• art. 96, comma 1, lett. f), r.d. 523/1904

  Sono lavori ed atti vietati in modo assoluto sulle acque pubbliche, loro alvei, sponde e difese i seguenti: (…) f) le piantagioni di alberi e siepi, le fabbriche, gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza di tali discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi

  Il divieto ha carattere legale, assoluto e inderogabile e determina l'inedificabilità della fascia di rispetto, a tutela del deflusso delle acque, delle operazioni di manutenzione e della prevenzione delle esondazioni.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La repressione degli abusi edilizi ha natura vincolata e l'ordine di demolizione costituisce un atto dovuto, riferibile anche alle opere realizzate in difformità dal titolo edilizio.

• artt. 1, 2 e 3 l. 241/1990

  Le disposizioni sono state invocate in relazione ai principi generali dell'azione amministrativa, ma il giudice ha escluso, alla luce dell'istruttoria svolta, la sussistenza dei vizi denunciati.

• artt. 136, 146, 167 e 181 d.lgs. 42/2004

  Le disposizioni sono state invocate per contestare la difformità dal titolo paesaggistico; il giudice ha confermato che l'opera risultava realizzata in contrasto con gli elaborati e con l'autorizzazione paesaggistica, senza accogliere le censure.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La disposizione è stata richiamata dal ricorrente nell'ambito delle censure contro la demolizione, senza che il giudice ne facesse applicazione favorevole o accertasse i presupposti per una sanzione alternativa.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Ha costituito la base normativa per l'oscuramento delle generalità e degli elementi identificativi del ricorrente.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  È stato richiamato, insieme alla normativa nazionale, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata ai fini dell'oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• Il divieto di edificazione nella fascia di rispetto dei corsi d'acqua previsto dall'art. 96, comma 1, lett. f), del r.d. 523/1904 ha carattere legale, assoluto e inderogabile, ed è finalizzato a garantire il deflusso delle acque, la manutenzione degli alvei e la prevenzione dei rischi di esondazione.
• Quando l'amministrazione fonda un ordine di demolizione su un rilievo tecnico specifico e documentato, il destinatario che contesti la misurazione deve fornire almeno un principio di prova dell'errore tecnico oppure dimostrare che, al momento della realizzazione, l'opera rispettava le distanze e che l'attuale sconfinamento dipende esclusivamente da sopravvenienze esogene.
• La mera allegazione generica di fenomeni naturali sopravvenuti, come l'erosione dell'argine di un corso d'acqua, non è sufficiente a superare l'accertamento tecnico comunale né a dimostrare l'originaria conformità dell'opera alle distanze prescritte.
• L'attività di repressione degli abusi edilizi è vincolata e l'ordine di demolizione è un atto dovuto quando sia accertata la realizzazione di opere in difformità dal permesso di costruire, senza necessità di una specifica ponderazione dell'interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità edilizia.
• L'assoluzione penale determinata dall'insufficienza della prova del reato non comporta automaticamente l'illegittimità del provvedimento amministrativo repressivo, soprattutto quando la pronuncia penale non confuti la veridicità o l'attendibilità dell'accertamento tecnico posto a fondamento dell'atto amministrativo.

Come è indicizzato