Sentenza n. 3058/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La società proprietaria aveva realizzato, previa demolizione di preesistenze edilizie, un edificio residenziale sulla base di una SCIA alternativa al permesso di costruire. Con precedenti sentenze del TAR e del Consiglio di Stato l'intervento era stato qualificato come nuova costruzione, e non come ristrutturazione edilizia, poiché mancavano la contestualità tra demolizione e ricostruzione, l'unicità dell'immobile e la neutralità dell'impatto territoriale; era inoltre stato rilevato l'accorpamento di volumi eterogenei e lo svolgimento di ulteriori opere di trasformazione del suolo. In esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, il Comune aveva ordinato la demolizione integrale delle opere. La ricorrente ha dedotto: violazione degli artt. 31 e 38 d.P.R. 380/2001 e dell'art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990; travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione; violazione dei principi di affidamento, buona fede, certezza del diritto, leale collaborazione e trasparenza; mancata applicazione di misure rimediali previste da atti comunali; violazione dell'art. 31, comma 3, d.P.R. 380/2001 e degli artt. 3, 24 e 42 Cost.; omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e 9 l. 241/1990. In particolare, la società ha sostenuto che i vizi del titolo fossero meramente procedurali e sanabili ai sensi dell'art. 38 d.P.R. 380/2001, che fosse possibile una demolizione parziale o un progetto modificativo, che dovessero applicarsi gli atti comunali sulle misure rimediali e che l'ipoteca iscritta sull'immobile imponesse il coinvolgimento del creditore ipotecario. È stata inoltre esaminata e respinta l'eccezione relativa all'intervento ad adiuvandum del creditore ipotecario.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto ammissibile l'intervento ad adiuvandum del creditore ipotecario, poiché il creditore vanta un interesse dipendente e non una lesione diretta derivante dall'ordine di demolizione; dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 160/2024, il creditore può eventualmente agire direttamente solo nella fase dell'acquisizione del bene al patrimonio comunale, se tale atto pregiudica la garanzia ipotecaria. Nel merito, il giudice ha stabilito che i vizi accertati dal Consiglio di Stato erano sostanziali e radicali, non meramente procedurali: l'intervento costituiva nuova costruzione, implicava il recupero indebito di un manufatto non più legittimamente esistente, l'accorpamento di volumi eterogenei e ulteriori trasformazioni del territorio. L'art. 38 d.P.R. 380/2001 consente la regolarizzazione e l'eventuale fiscalizzazione soltanto per vizi delle procedure amministrative e non per difformità sostanziali incompatibili con la disciplina urbanistico-edilizia. Non era inoltre possibile applicare l'art. 36 d.P.R. 380/2001, sia perché l'art. 38 costituisce disciplina speciale per gli interventi divenuti abusivi a seguito dell'annullamento giurisdizionale del titolo, sia perché mancava la doppia conformità. La demolizione parziale o la presentazione di un progetto modificativo non erano ammissibili, poiché l'abuso doveva essere valutato unitariamente e integralmente. La fiscalizzazione non era praticabile, non essendovi ostacoli tecnici alla demolizione dell'immobile abusivo; la mera ponderazione degli interessi non può sostituire l'impossibilità tecnica di riduzione in pristino. Gli atti comunali sulle misure rimediali riguardavano titoli ancora validi ed efficaci coinvolti in procedimenti penali e non potevano applicarsi a un titolo definitivamente annullato dal giudice amministrativo. La mancata comunicazione di avvio non comportava l'illegittimità dell'ordine, trattandosi di attività vincolata e non residuando margini utili di partecipazione; il vizio era comunque non invalidante ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. La ricorrente non aveva legittimazione a far valere la posizione del creditore ipotecario e, in ogni caso, la mancata notificazione dell'ordine ai soggetti diversi dal proprietario determina, secondo il giudice, soltanto inefficacia nei loro confronti e non illegittimità dell'atto. Le spese sono state compensate tra le parti.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Costituisce la base del potere repressivo e dell'ordine di demolizione per gli interventi edilizi abusivi; l'ordine è stato ritenuto dovuto in presenza di un intervento divenuto abusivo dopo l'annullamento del titolo.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite

  La disciplina speciale consente la regolarizzazione e, nei casi previsti, la fiscalizzazione soltanto per vizi procedurali e per impossibilità tecnica di riduzione in pristino; non consente la sanatoria di vizi sostanziali né una fiscalizzazione fondata sulla sola ponderazione degli interessi.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  È disciplina generale dell'accertamento di conformità, non applicabile agli interventi divenuti abusivi a seguito dell'annullamento giurisdizionale del titolo quando opera la disciplina speciale dell'art. 38; in ogni caso richiede la doppia conformità.

• art. 23 d.P.R. 380/2001

  La SCIA alternativa non è titolo idoneo per un intervento qualificato come nuova costruzione anziché ristrutturazione edilizia, per il quale è necessario il permesso di costruire.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  Attribuisce alla struttura burocratica comunale, e non agli organi di governo dell'ente, la competenza per i provvedimenti sanzionatori edilizi.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La violazione della comunicazione di avvio non comporta l'annullamento quando il provvedimento è vincolato e, per la natura della fattispecie, non sarebbe potuto essere diverso.

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio non è necessaria, in via generale, per l'adozione di un ordine di demolizione, espressione di attività repressiva vincolata, salvo peculiari situazioni che rendano necessaria una partecipazione effettiva.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Il principio di correttezza e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privato non può fondare la conservazione di un intervento edilizio affetto da vizi sostanziali e privo di titolo idoneo.

• art. 31, comma 3, d.P.R. 380/2001

  La disciplina dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale deve essere coordinata con la declaratoria di incostituzionalità parziale pronunciata dalla Corte costituzionale a tutela dell'ipoteca del creditore non responsabile dell'abuso.

• art. 34 c.p.a.

  Gli atti comunali non possono eludere o contraddire gli effetti conformativi e vincolanti delle sentenze amministrative definitive che hanno annullato il titolo edilizio.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I limiti temporali dell'annullamento d'ufficio non si applicano all'esercizio dei poteri repressivi edilizi rispetto a un intervento divenuto abusivo per il venir meno del titolo.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  È richiamato quale fondamento dell'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi delle parti.

• art. 9, paragrafo 1, Regolamento (UE) 2016/679

  È richiamato, unitamente alla normativa nazionale, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata ai fini dell'oscuramento dei dati.

Massime di principio

• L'art. 38 d.P.R. 380/2001, applicabile agli interventi divenuti abusivi a seguito dell'annullamento del titolo edilizio, consente la rimozione dei vizi o la fiscalizzazione esclusivamente quando i vizi riguardano la forma o la procedura amministrativa e non incidono sulle caratteristiche sostanziali dell'intervento e sulla sua conformità urbanistico-edilizia.
• La qualificazione dell'intervento edilizio e l'individuazione del titolo abilitativo necessario non costituiscono un profilo meramente procedurale quando dipendono dalla consistenza, dalla struttura e dall'impatto territoriale dell'opera; l'utilizzazione di una SCIA alternativa in luogo del permesso di costruire può quindi integrare un vizio sostanziale non sanabile ai sensi dell'art. 38 d.P.R. 380/2001.
• L'impossibilità di restituzione in pristino rilevante ai fini dell'art. 38 d.P.R. 380/2001 deve essere valutata sulla base di ostacoli oggettivi, principalmente tecnico-costruttivi, e non può fondarsi sulla mera ponderazione degli interessi pubblici e privati o sui pregiudizi economici derivanti dalla demolizione.
• Una volta annullato il titolo edilizio, l'abuso deve essere valutato unitariamente e non può essere oggetto di sanatoria o demolizione parziale rimessa alla scelta del privato; la non integrale esecuzione dell'ordine di demolizione equivale a inottemperanza integrale.
• Il potere repressivo edilizio può essere esercitato senza i limiti temporali propri dell'autotutela decisoria quando il titolo edilizio è venuto meno e l'opera è divenuta abusiva; l'ordine di demolizione costituisce attività vincolata e, di regola, non richiede la comunicazione di avvio del procedimento.
• Il creditore ipotecario, in quanto titolare di un interesse dipendente e non direttamente leso dall'ordine di demolizione, può intervenire ad adiuvandum nel giudizio promosso dal destinatario dell'ordine, ma non è legittimato a impugnare direttamente l'ordine; la tutela diretta può rilevare nella successiva fase di acquisizione del bene al patrimonio comunale, se l'atto acquisitivo pregiudica l'ipoteca.

Come è indicizzato