Sentenza n. 2359/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appellante ha contestato la sentenza di primo grado deducendo, in sintesi: 1) carenze informative della lex specialis circa i 113 contratti di ospitalità gestiti dal fornitore uscente, i relativi costi, i siti, la configurazione e le componenti del sistema radio regionale, nonché i dati tecnici necessari per formulare un’offerta consapevole; 2) l’imposizione sostanziale dell’utilizzo di prodotti DAMM e GEG Micom, rispetto ai quali il gestore uscente avrebbe goduto di una posizione di esclusiva o comunque di vantaggio competitivo, rendendo meramente formale la clausola di equivalenza; 3) l’illegittimità derivata degli atti successivi; 4) il difetto di istruttoria e motivazione delle scelte dell’amministrazione, che avrebbe mantenuto una situazione di lock-in senza valutare soluzioni alternative e comparazioni costi-benefici; 5) l’omessa comunicazione dell’aggiudicazione e la violazione dello stand-still; 6) l’erroneità del rigetto della richiesta di consulenza tecnica d’ufficio. L’appellante ha inoltre denunciato eccesso di potere giurisdizionale, illogicità, irragionevolezza, difetto di motivazione, travisamento dei fatti e violazione dei principi di interpretazione degli atti di gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR. In via preliminare ha ribadito che le clausole della lex specialis sono immediatamente impugnabili soltanto quando impediscono in modo diretto la partecipazione o la formulazione di un’offerta seria e consapevole; la verifica deve essere rigorosa, essendo eccezionale l’immediata impugnazione del bando. Nel merito, ha escluso che la documentazione di gara fosse carente in misura tale da rendere impossibile la partecipazione. La possibilità di subentro nei contratti di ospitalità era desumibile dalla documentazione della precedente gara e rientrava nell’ordinaria diligenza professionale dell’operatore interessato; i costi erano stimabili sulla base delle condizioni di mercato e il capitolato prevedeva il rimborso annuale dei canoni, oltre al riconoscimento del costo di gestione. Il subentro era inoltre facoltativo, essendo possibile rilocalizzare i siti entro i primi sei mesi di esecuzione, entro i limiti tecnici previsti dalla lex specialis. Le informazioni sui siti e sui relativi parametri erano sufficienti, anche considerando che l’appellante non aveva effettuato il sopralluogo disponibile. Quanto alle lacune tecniche, l’appellante non aveva prodotto una relazione tecnica a sostegno delle proprie deduzioni; inoltre, le questioni prospettate riguardavano principalmente la fase esecutiva, mentre per partecipare era sufficiente predisporre una proposta tecnica astrattamente idonea e un programma di attuazione. Il vantaggio conoscitivo del gestore uscente è stato qualificato come fisiologica asimmetria informativa, normalmente connessa alla pregressa esperienza e non di per sé illegittima. Anche la censura sui prodotti DAMM e GEG Micom è stata respinta: l’appellante non aveva superato la prova che solo una parte delle apparecchiature fosse riconducibile a DAMM, che i componenti fossero reperibili anche tramite distributori esteri e che il sistema comprendesse apparecchiature di diversi produttori interoperabili. La lex specialis, inoltre, non poteva garantire l’approvvigionamento delle scorte e dei materiali a tutti gli aspiranti concorrenti. La censura di illegittimità derivata è stata respinta per conseguenza dell’infondatezza delle censure principali. I motivi aggiunti relativi alle scelte di configurazione della gara sono stati dichiarati irricevibili perché avrebbero dovuto essere proposti con il ricorso originario, non essendo collegati a nuovi provvedimenti o documenti; comunque, sono stati ritenuti infondati, poiché il bando, quale atto generale, non è soggetto a obbligo di motivazione ai sensi dell’art. 3, comma 2, l. 241/1990, e l’appellante non aveva indicato specifiche alternative né dimostrato l’irragionevolezza delle scelte amministrative. La violazione dell’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione è stata ritenuta censurata con motivo non specifico; la violazione dello stand-still non costituisce autonomo vizio dell’aggiudicazione e può rilevare sulla sorte del contratto solo in presenza delle ulteriori condizioni previste dall’art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a., inclusa la presenza di vizi propri dell’aggiudicazione, nella specie insussistenti. Infine, il rigetto della richiesta di CTU è stato ritenuto legittimo, poiché le esigenze istruttorie erano state soddisfatte mediante l’esame della documentazione e delle allegazioni difensive; l’ordinanza cautelare precedente non imponeva né poteva imporre uno specifico mezzo istruttorio. Le spese del grado sono state integralmente compensate per la complessità delle questioni, l’integrazione motivazionale operata e l’omessa comunicazione dell’aggiudicazione.

Norme richiamate

• art. 3, comma 2, l. 241/1990

  il bando di gara quale atto generale non è soggetto ad obbligo motivazionale

  Il giudice ritiene che il bando, in quanto atto amministrativo generale, non debba essere corredato da una motivazione analitica sulle scelte di configurazione della gara.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  comunicazione dell'aggiudicazione e del nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro anche a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva

  La violazione dell’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione non incide retroattivamente sulla legittimità della lex specialis o dell’aggiudicazione già adottata, ferma la rilevanza processuale della violazione nei limiti previsti dalla disciplina applicabile.

• art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a.

  La violazione dello stand-still può concorrere alla caducazione dell’aggiudicazione e del contratto soltanto insieme a ulteriori condizioni, tra cui la presenza di vizi propri dell’aggiudicazione e l’impedimento all’utilizzo di mezzi di ricorso prima della stipula.

• art. 120 c.p.a.

  Il riferimento al rito degli appalti è coerente con la controversia relativa agli atti di gara, all’aggiudicazione e alla stipula del contratto.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis sono immediatamente impugnabili soltanto quando, con lesione diretta e oggettiva, impediscono la partecipazione alla gara o rendono impossibile formulare un’offerta seria, consapevole ed economicamente sostenibile; la verifica del carattere escludente o autoimpeditivo deve essere condotta con particolare rigore.
• La fisiologica asimmetria informativa a favore del gestore uscente, derivante dalla pregressa esperienza e dalla conoscenza del servizio già organizzato, non determina di per sé l’illegittimità della lex specialis, quando gli operatori concorrenti dispongano delle informazioni necessarie per elaborare una proposta astrattamente idonea e possano acquisire ulteriori elementi mediante ordinaria diligenza professionale.
• La stazione appaltante non è tenuta a neutralizzare ogni differenza conoscitiva o ogni alea economica gravante sui concorrenti, ma deve fornire dati sufficienti a consentire la formulazione di un’offerta seria; l’insufficienza informativa deve essere dimostrata concretamente dall’operatore che la deduce, anche mediante adeguato supporto tecnico.
• La previsione di una clausola di equivalenza esclude l’illegittimità derivante dall’utilizzo di componenti o tecnologie esistenti quando sia dimostrato che il sistema è composto da apparecchiature interoperabili di diversi produttori e che componenti equivalenti o sostitutivi sono reperibili sul mercato; una generica contestazione dell’effettività della clausola non è sufficiente.
• I motivi aggiunti sono irricevibili quando introducono censure relative a carenze già conoscibili dalla documentazione originaria di gara e non sono collegati a nuovi provvedimenti o documenti sopravvenuti.
• La violazione dello stand-still non costituisce autonomo vizio dell’aggiudicazione: può rilevare sulla caducazione dell’aggiudicazione o del contratto solo se concorrono anche vizi propri dell’aggiudicazione e le ulteriori condizioni previste dall’art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a.

Come è indicizzato