Sentenza n. 4241/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

L’AGCM ha impugnato, ai sensi dell’art. 21-bis della l. 287/1990, gli atti con cui l’Ente Idrico Campano ha scelto la gestione pubblica e affidato in house il servizio idrico integrato nel Distretto di Caserta, nonché i successivi atti di adozione e approvazione del Piano d’Ambito distrettuale. Ha dedotto la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost., dell’art. 106 TFUE, dell’art. 192, comma 2, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 34, comma 20, d.l. 179/2012, poi sostituiti, per la disciplina sopravvenuta, dagli artt. 7, comma 2, d.lgs. 36/2023 e 14, comma 3, d.lgs. 201/2022. Secondo l’Autorità, gli atti non motivavano adeguatamente le ragioni del mancato ricorso al mercato, né dimostravano i benefici per la collettività, la convenienza economica, l’efficienza e la qualità della gestione in house. In particolare, l’AGCM ha evidenziato la frammentazione delle gestioni, l’insufficienza dei dati sulle performance qualitative, le elevate perdite idriche attribuite alla società affidataria, la mancanza di un’adeguata dimostrazione della capacità di estendere la gestione all’intero distretto, la scarsità degli investimenti programmati e l’incertezza delle fonti finanziarie, anche in relazione all’estensione temporale dell’affidamento. Le resistenti hanno eccepito il difetto di giurisdizione amministrativa, l’assenza della legittimazione dell’AGCM, l’omessa o tardiva impugnazione di alcuni atti successivi, il difetto di contraddittorio e la sopravvenuta perdita di interesse per la successiva indicazione di una diversa forma di gestione.

La decisione

Il TAR ha respinto tutte le eccezioni preliminari. Ha affermato la giurisdizione amministrativa sull’impugnazione proposta dall’AGCM ai sensi dell’art. 21-bis l. 287/1990, rilevando che il comma 2 disciplina la fase precontenziosa e il comma 3 individua le regole processuali applicabili, senza creare controversie sottratte al giudice amministrativo. Ha riconosciuto la legittimazione speciale dell’AGCM anche nel settore idrico: la possibilità dell’affidamento in house non esclude il rilievo delle regole concorrenziali e impone comunque di motivare le ragioni del mancato ricorso al mercato. Ha ritenuto sufficiente che il parere motivato precontenzioso e il ricorso individuassero sostanzialmente il medesimo vizio, consistente nella carenza della motivazione rafforzata richiesta per l’in house providing. Ha qualificato come meramente confermativi, e quindi non autonomamente lesivi, alcuni atti del 2023, mentre ha ritenuto tempestivamente impugnati con motivi aggiunti gli atti del 2024, conosciuti dall’AGCM solo mediante la produzione processuale. Ha escluso la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti del Consiglio di Distretto e dei singoli Comuni, trattandosi rispettivamente di un organo dell’Ente Idrico Campano e di componenti dell’organismo collegiale, privi di autonoma legittimazione passiva. Ha inoltre escluso l’improcedibilità derivante dalla successiva indicazione di una società mista, poiché tale atto costituiva un mero indirizzo e non aveva sostituito né privato di efficacia gli atti impugnati. Nel merito, il ricorso introduttivo è stato accolto perché la relazione e gli atti di affidamento si limitavano a enunciare vantaggi astratti e considerazioni organizzative o politiche sull’in house, senza una concreta comparazione con il mercato e senza dimostrare la maggiore convenienza economica, efficienza e qualità della gestione prescelta. Mancavano inoltre una adeguata rappresentazione delle performance pregresse della società, una verifica della sua capacità di conseguire gli obiettivi di qualità e una dimostrazione della solidità economico-finanziaria dell’operazione. Sono stati accolti anche i motivi aggiunti: ai sensi dell’art. 14 d.lgs. 201/2022, la valutazione delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, degli investimenti, dei costi, dei risultati attesi, delle alternative e della gestione precedente deve essere compiuta prima dell’avvio dell’affidamento. Non era quindi legittimo rinviare tali verifiche alla successiva presentazione e valutazione del piano industriale del gestore. Il TAR ha annullato tutte le deliberazioni impugnate del Consiglio di Distretto e del Comitato Esecutivo dell’Ente Idrico Campano. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  L'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

  La disposizione attribuisce all’AGCM una speciale legittimazione a impugnare dinanzi al giudice amministrativo gli atti pubblici lesivi della concorrenza; il comma 2 disciplina la fase precontenziosa e costituisce condizione di procedibilità dell’azione, mentre il comma 3 individua le regole processuali applicabili.

• art. 192, comma 2, d.lgs. 50/2016

  Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house [...] dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta.

  L’affidamento in house richiede una motivazione rafforzata, fondata su una valutazione preventiva e concreta della convenienza economica, dell’efficienza, della qualità del servizio e dei benefici per la collettività, mediante confronto con l’alternativa di mercato.

• art. 34, comma 20, d.l. 179/2012, convertito dalla l. 221/2012

  L'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione [...] che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale.

  La relazione deve rendere conoscibili le ragioni concrete della scelta della forma di affidamento e i relativi benefici, non potendo limitarsi a enunciazioni generiche o a considerazioni meramente politiche e organizzative.

• art. 14, commi 2 e 3, d.lgs. 201/2022

  La scelta della modalità di gestione del servizio deve tener conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare [...] nonché dei risultati della eventuale gestione precedente [...] Gli esiti di questa valutazione devono essere pubblicati prima dell'avvio della procedura di affidamento del servizio.

  Le valutazioni su caratteristiche del servizio, qualità, investimenti, costi, alternative, risultati attesi e gestione precedente devono precedere l’affidamento e non possono essere rinviate alla successiva valutazione del piano industriale del gestore.

• art. 149-bis d.lgs. 152/2006

  La possibilità di affidare in house il servizio idrico integrato non comporta una privativa assoluta né esclude l’applicazione delle regole a tutela della concorrenza e degli obblighi motivazionali propri dell’affidamento in house.

• art. 21-bis, comma 2, l. 287/1990

  Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'Autorità può presentare [...] il ricorso, entro i successivi trenta giorni.

  La fase precontenziosa deve precedere il ricorso dell’AGCM; il parere deve indicare i profili sostanziali della violazione concorrenziale, senza che sia necessaria una corrispondenza formalistica tra ogni norma citata nel parere e nel ricorso, purché il vizio contestato sia il medesimo.

Massime di principio

• L’affidamento in house di un servizio pubblico locale disponibile sul mercato non è sottratto alle regole di tutela della concorrenza: l’amministrazione deve motivare in modo rafforzato le ragioni concrete del mancato ricorso al mercato e dimostrare i benefici per la collettività, la convenienza economica, l’efficienza e la qualità della gestione prescelta.
• La motivazione dell’affidamento in house non può esaurirsi in petizioni di principio, vantaggi organizzativi astratti o preferenze politiche; deve fondarsi su dati attendibili, specifici e comparabili, riferiti sia alla soluzione in house sia alle alternative concretamente praticabili sul mercato.
• Prima dell’avvio dell’affidamento di un servizio pubblico locale di rilevanza economica, l’amministrazione deve valutare e rendere espliciti caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, qualità, investimenti, costi per ente e utenti, risultati attesi, esperienze comparabili e risultati della gestione precedente. Tali valutazioni non possono essere rinviate alla successiva presentazione del piano industriale del gestore.
• La speciale legittimazione dell’AGCM ai sensi dell’art. 21-bis l. 287/1990 sussiste quando il parere precontenzioso e il ricorso individuano una concreta violazione delle norme a tutela della concorrenza; non è necessario che vi sia una corrispondenza formalistica tra tutte le disposizioni richiamate nel parere e quelle dedotte in giudizio, purché il profilo sostanziale della censura resti invariato.
• Un atto successivo è meramente confermativo e non autonomamente impugnabile quando si limita a ribadire una precedente determinazione senza nuova istruttoria e senza nuova ponderazione degli interessi; è invece autonomamente lesivo quando contiene una rinnovata valutazione e una nuova determinazione sostanziale.
• I componenti di un organo collegiale e gli organi interni dell’ente che ha adottato l’atto non assumono, per ciò solo, autonoma legittimazione passiva nel giudizio di impugnazione dell’atto dell’ente.

Come è indicizzato