Sentenza n. 3376/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha dedotto l'illegittimità dell'aggiudicazione in favore del RTI controinteressato per violazione degli artt. 6, 6.3 e 6.5 del disciplinare di gara, sostenendo che il progettista indicato dall'aggiudicataria non avesse dimostrato il possesso dei requisiti tecnico-professionali richiesti per la categoria S.04. In particolare, il requisito sarebbe stato integrato anche mediante un servizio di progettazione relativo al nuovo presidio ospedaliero di Sessa Aurunca, dichiarato dalla mandante Missere Ingegneria s.r.l.; tuttavia, l'aggiudicatario della relativa gara era un diverso raggruppamento e il servizio era stato documentato soltanto mediante un certificato rilasciato dal Consorzio HUB, soggetto privato diverso dall'amministrazione committente. La ricorrente ha quindi sostenuto che il documento non fosse idoneo ai sensi dell'art. 6.5 del disciplinare, che richiedeva, per i servizi resi a pubbliche amministrazioni o enti pubblici, un certificato originale o conforme rilasciato dall'amministrazione contraente, con indicazione dell'oggetto, dell'importo e del periodo di esecuzione. Con i motivi aggiunti ha inoltre dedotto il difetto di istruttoria, poiché la stazione appaltante non avrebbe verificato prima della stipula il possesso dei requisiti di progettazione, nonostante il contratto desse atto dell'avvenuto positivo completamento delle verifiche. È stata altresì chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente. La ricorrente ha invocato anche l'art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a., sostenendo che il contratto fosse stato stipulato prima della comunicazione dell'aggiudicazione.

La decisione

Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono stati accolti. Il TAR ha ritenuto inidoneo il certificato del Consorzio HUB a dimostrare il servizio di progettazione svolto dalla società Missere, poiché il servizio era stato reso in favore di So.Re.Sa., società in house della Regione Campania, e il disciplinare imponeva che la prova fosse fornita mediante certificazione dell'amministrazione o ente pubblico contraente. Il Consorzio HUB, soggetto privato diverso dal committente pubblico, non era legittimato a rilasciare la certificazione richiesta. Poiché il requisito S.04 dichiarato dalla mandante non poteva essere utilizzato, restava comprovato soltanto l'importo di euro 318.300,00 riferibile al capogruppo, inferiore all'importo minimo di euro 1.936.828,32 previsto dalla lex specialis; ne derivava la carenza di un requisito di partecipazione, comportante l'esclusione dell'aggiudicataria. Il Collegio ha escluso la sanabilità mediante soccorso istruttorio: il certificato del Consorzio HUB era stato trasmesso solo dopo l'aggiudicazione, dopo la stipula del contratto e dopo la notifica del ricorso, mentre non era mai stato prodotto un certificato della committente pubblica. È stata inoltre accolta la censura di difetto di istruttoria. La deroga prevista per gli interventi urgenti di Caivano consentiva l'aggiudicazione prima della completa verifica dei requisiti, ma non autorizzava a stipulare il contratto dichiarando già positivamente concluse verifiche che l'Amministrazione non aveva dimostrato di avere effettivamente svolto. La domanda di inefficacia ai sensi dell'art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a. è stata respinta, perché la ricorrente aveva comunque potuto proporre tempestivamente il ricorso prima di conoscere la stipula e aveva esercitato pienamente i propri mezzi di tutela. Il contratto è stato tuttavia dichiarato integralmente inefficace ex tunc ai sensi dell'art. 122 c.p.a. Il TAR ha ritenuto decisiva la natura di appalto integrato e l'importanza della progettazione strutturale: la ricorrente non poteva subentrare soltanto per la fase esecutiva sulla base di una progettazione predisposta da un'aggiudicataria priva dei requisiti professionali richiesti. La ricorrente è stata ammessa a conseguire l'aggiudicazione e a stipulare il contratto, salvo il positivo esito delle verifiche dei suoi requisiti. La domanda risarcitoria è stata assorbita. Spese compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 6 del disciplinare di gara

  I concorrenti devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti previsti nei commi seguenti

  La carenza del requisito tecnico-professionale richiesto per la progettazione comporta l'esclusione dell'operatore economico.

• art. 6.3 del disciplinare di gara

  Nel caso in cui l’operatore economico intenda dare corso alla progettazione direttamente, oltre ai requisiti richiesti come esecutore dovrà essere in possesso dei requisiti tecnico professionali per la progettazione

  L'operatore che assume la progettazione deve dimostrare anche gli specifici requisiti tecnico-professionali relativi a tale attività.

• art. 6.5 del disciplinare di gara

  In caso di servizi prestati a favore di Pubblica Amministrazione o Enti Pubblici devono essere dimostrati [...] mediante: originale o copia conforme del certificato rilasciato dall’Amministrazione/Ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione

  Per i servizi resi a favore di soggetti pubblici, la prova del requisito deve provenire dall'amministrazione o ente pubblico committente; non è sufficiente una certificazione rilasciata da un soggetto privato diverso.

• art. 1, commi 1 e 2, d.l. 123/2023, convertito dalla l. 159/2023

  Per la realizzazione degli interventi approvati ai sensi del comma 1 si provvede in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto dei principi generali dell'ordinamento, delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione [...] nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea

  La deroga alla disciplina ordinaria dei contratti pubblici è ammessa nei limiti concretamente individuati dagli atti attuativi e non consente di disattendere i principi generali né deroghe non espressamente previste.

• art. 3, lett. a), determina a contrarre n. 62 del 6 novembre 2024

  Si procederà a disporre l’aggiudicazione immediatamente efficace prima della verifica del possesso dei requisiti in capo al migliore offerente

  La deroga consentiva di aggiudicare prima della conclusione delle verifiche, ma non prevedeva la possibilità di stipulare il contratto senza averle effettivamente svolte o di attestare come già compiute verifiche non dimostrate.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La disciplina ordinaria sulla verifica dei requisiti prima dell'aggiudicazione è stata derogata, per la procedura in esame, limitatamente alla possibilità di aggiudicare prima del completamento delle verifiche.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La Sezione ha disposto l'ostensione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria nell'ambito della controversia sull'accesso agli atti di gara.

• art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il giudice che annulla l'aggiudicazione [...] dichiara l'inefficacia del contratto [...] se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio [...] qualora tale violazione abbia impedito al ricorrente di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto

  La violazione del termine dilatorio non determina l'inefficacia quando il concorrente abbia comunque potuto proporre tempestivamente il ricorso e tutelare pienamente i propri interessi prima della stipula.

• art. 122 c.p.a.

  Dopo l'annullamento dell'aggiudicazione, il giudice valuta se dichiarare l'inefficacia del contratto considerando, tra l'altro, gli interessi delle parti, la possibilità effettiva del ricorrente di conseguire l'aggiudicazione, lo stato di esecuzione e la possibilità di subentro.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia rientra nel rito speciale in materia di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede che i servizi di ingegneria e architettura resi a favore di una pubblica amministrazione siano comprovati mediante certificazione dell'amministrazione o ente contraente, una certificazione rilasciata da un soggetto privato diverso dal committente pubblico non dimostra il requisito di partecipazione.
• La carenza di un requisito tecnico-professionale richiesto a pena di esclusione non può essere sanata mediante soccorso istruttorio quando il concorrente non abbia prodotto tempestivamente la documentazione prescritta e, anche dopo la contestazione giudiziale, non dimostri di disporre della certificazione rilasciata dal committente competente.
• Una deroga normativa alla disciplina ordinaria dei contratti pubblici, quando sia concretamente delimitata dalla determina a contrarre, deve essere interpretata restrittivamente e non consente di estendere la deroga a fasi o istituti non espressamente contemplati.
• La possibilità di aggiudicare prima del completamento della verifica dei requisiti non esonera la stazione appaltante dall'obbligo di svolgere effettivamente le verifiche prima della stipula, né consente di attestare nel contratto il loro positivo esito senza adeguata istruttoria documentata.
• La violazione del termine dilatorio di stipula non comporta l'inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a. se il concorrente ha potuto proporre il ricorso prima della stipula e ha esercitato in modo pieno ed efficace i mezzi di tutela.
• Negli appalti integrati, l'inefficacia del contratto può essere dichiarata ex tunc quando l'aggiudicatario sia privo dei requisiti professionali per la progettazione e il subentro del secondo classificato soltanto nella fase esecutiva lo costringerebbe a operare sulla base di una progettazione predisposta da un soggetto privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

Come è indicizzato