Cassazione Penale, Sentenza n. 8526/2023 del 27/02/2023

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato la sentenza della Corte d'appello che, nel giudizio di rinvio dalla Cassazione, ha riqualificato le loro condotte da bancarotta fraudolenta per distrazione a bancarotta preferenziale e ha dichiarato l'intervenuta prescrizione. Hanno dedotto violazione di legge e vizio di motivazione, sostenendo che i prelievi da un "conto di gestione" erano restituzioni lecite di mutui soci funzionali a mantenere la provvista e la liquidità della società, non atti in violazione della par condicio creditorum, e che l'art. 2467 c.c. non sarebbe applicabile perché il conto non realizzava una sostitutiva ricapitalizzazione surrettizia ma uno strumento di gestione temporanea della liquidità.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato i ricorsi. Ha ritenuto che non sussistesse l'evidenza richiesta dall'art. 129, comma 2, c.p.p. per pronunciare l'assoluzione d'ufficio e che, anzi, la ricostruzione di fatto fatta dalla Corte d'appello (il conto di gestione come meccanismo di finanziamento sostitutivo dell'aumento di capitale) ricade nella disciplina di cui all'art. 2467 c.c. Ne consegue che i prelievi a vantaggio dei soci, effettuati mentre persisteva la situazione di crisi, costituivano violazione della postergazione del credito soci e integravano, quantomeno, il reato di bancarotta preferenziale. I ricorsi sono stati pertanto respinti e i ricorrenti condannati al pagamento delle spese processuali ai sensi dell'art. 616 c.p.p.

Norme richiamate

• art. 2467 cod. civ.

  Stabilisce la postergazione del diritto di rimborso dei finanziamenti dei soci erogati in situazioni di difficoltà finanziaria o squilibrio patrimoniale, impedendo il recupero preferenziale di tali crediti fintantoché perdura lo stato di crisi.

• art. 129, comma 2, cod. proc. pen.

  Consente alla Corte di cassazione, in presenza di evidente insussistenza del fatto o di cause estintive manifeste, di pronunciare sentenza di assoluzione senza rinvio; il principio è stato richiamato per delimitare l'ambito di sindacato in presenza di decisioni dichiarative della prescrizione.

• art. 616 cod. proc. pen.

  Prevede la condanna alle spese procedurali per il soggetto soccombente in Cassazione; applicata per liquidare le spese a carico dei ricorrenti.

Massime di principio

• Se i versamenti dei soci a favore della società servono in concreto a colmare carenze di liquidità e il meccanismo di gestione documentato assume la natura di finanziamento, tali somme possono essere qualificate come crediti postergati ai sensi dell'art. 2467 c.c.; ogni restituzione effettuata mentre persiste la crisi può essere considerata preferenziale rispetto ai creditori sociali.
• La mera denominazione "conto di gestione" o la dichiarata finalità di mantenere la provvista non esclude l'applicazione della disciplina sulla postergazione: ciò che conta è la sostanza economica dell'operazione e lo stato patrimoniale/finanziario della società al momento delle restituzioni.
• Per ottenere l'assoluzione in Cassazione quando la sentenza impugnata dichiara la prescrizione in conseguenza di mutato inquadramento giuridico, l'imputato deve far emergere in modo chiaro e manifesto elementi idonei a escludere la rilevanza penale del fatto, altrimenti il sindacato è limitato e il ricorso sarà probabilmente respinto.
• Per evitare rischi penali in situazioni di crisi, è consigliabile formalizzare gli apporti dei soci come aumento di capitale (seguendo le formalità societarie richieste) oppure astenersi da restituzioni fino a che non sia superata la situazione di squilibrio patrimoniale, e mantenere piena tracciabilità e motivazione economica degli atti.
• Nel dubbio tra qualificazione civile di un'operazione e possibile rilevanza penale (es. bancarotta preferenziale o patrimoniale), i giudici valuteranno la sostanza economica e l'effetto sulle posizioni dei creditori, non la semplice intenzione dichiarata di favorire la continuità aziendale.