Direttiva 2007/66

Direttiva 2007/66/CE: miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici

La direttiva interviene sulle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per rafforzare la tutela giurisdizionale degli operatori economici nel settore degli appalti pubblici. Il legislatore UE rileva, nei considerando, lacune pratiche nei rimedi nazionali, soprattutto nella fase tra aggiudicazione e stipula del contratto, e mira a prevenire che le violazioni restino prive di correzione effettiva.

Finalità e ratio dell’intervento

L’obiettivo centrale è garantire l’effettività delle direttive sostanziali sugli appalti, in particolare le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE. La direttiva rafforza trasparenza, non discriminazione e accesso a ricorsi rapidi, ponendo rimedi più incisivi contro le aggiudicazioni illegittime e, in particolare, contro gli affidamenti diretti non consentiti.

Ambito di applicazione

Nel settore ordinario, la direttiva modificata 89/665/CEE si applica agli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, salvo le esclusioni previste dagli articoli 10-18 di quest’ultima. Nel settore speciale, la direttiva modificata 92/13/CEE si applica agli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/17/CE, salvo le esclusioni previste dall’articolo 5, paragrafo 2, dagli articoli 18-26, 29, 30 e 62. In entrambi i casi sono ricompresi anche accordi quadro e sistemi dinamici di acquisizione; per la direttiva 89/665/CEE sono richiamate anche le concessioni di lavori pubblici.

Soggetti legittimati e accesso ai rimedi

Gli Stati membri devono rendere accessibili le procedure di ricorso a chiunque abbia o abbia avuto interesse all’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso da una violazione. È inoltre vietata qualsiasi discriminazione tra operatori economici in ragione del fatto che la violazione attenga a norme di recepimento del diritto UE oppure ad altre norme interne collegate alla procedura.

Termini sospensivi e tutela prima della stipula

La novità più rilevante è l’introduzione di un termine sospensivo minimo prima della conclusione del contratto. Per gli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE e per quelli della direttiva 2004/17/CE, la stipula non può avvenire prima di:

• 10 giorni civili dal giorno successivo all’invio della decisione di aggiudicazione se la comunicazione avviene via fax o mezzi elettronici;
• 15 giorni civili dal giorno successivo all’invio se la comunicazione avviene con altri mezzi;
• in alternativa, 10 giorni civili dal giorno successivo alla ricezione della decisione.

La comunicazione agli offerenti e candidati interessati deve essere accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti e dall’indicazione precisa del termine applicabile. Gli offerenti sono considerati interessati se non sono stati definitivamente esclusi; i candidati lo sono se non hanno ricevuto tempestivamente l’informazione sul rigetto della loro domanda.

Deroghe al termine sospensivo

Gli Stati membri possono escludere l’applicazione del termine sospensivo quando la direttiva sostanziale non richiede la previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, quando vi sia un solo offerente interessato e nessun candidato interessato, e per gli appalti basati su accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione. Nei casi di accordo quadro e di sistema dinamico, tuttavia, la direttiva impone che, se si è in presenza delle violazioni indicate e il valore stimato raggiunge le soglie UE, il contratto possa essere privato di effetti.

Provvedimenti cautelari e sospensione automatica

Gli Stati membri devono garantire che l’organo di ricorso possa adottare provvedimenti cautelari con la massima sollecitudine, inclusa la sospensione della procedura o dell’esecuzione. Quando un ricorso è proposto dinanzi a un organo di prima istanza indipendente, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non può stipulare il contratto fino alla decisione sui cautelari o sul merito. La sospensione non può cessare prima della scadenza del termine sospensivo minimo.

Privazione di effetti: ipotesi principali

La direttiva introduce un rimedio particolarmente incisivo: la privazione di effetti del contratto. Tale misura deve essere disposta da un organo di ricorso indipendente o conseguire a una sua decisione nei casi di:

• aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando nella GUUE, quando tale pubblicazione era necessaria;
• violazione delle regole su informazione, sospensione o termine sospensivo, se la violazione ha impedito di ottenere tutela prima della stipula e si aggiunge a una violazione della direttiva sostanziale che abbia inciso sulle possibilità di aggiudicazione;
• nei casi specifici di accordi quadro o sistemi dinamici per i quali sia stata legittimamente prevista la deroga al termine sospensivo.

Il diritto nazionale disciplina le conseguenze della privazione di effetti: può prevedere la caducazione retroattiva degli obblighi contrattuali o limitarla alle obbligazioni ancora da eseguire.

Esigenze imperative e sanzioni alternative

La direttiva consente agli Stati membri di prevedere che l’organo di ricorso mantenga gli effetti del contratto, in tutto o in parte, se ciò è necessario per esigenze imperative connesse a un interesse generale. La deroga va interpretata restrittivamente: gli interessi economici direttamente connessi al contratto non sono, di regola, sufficienti, salvo circostanze eccezionali e conseguenze sproporzionate.

Quando non sia opportuno privare il contratto di effetti, gli Stati membri devono prevedere sanzioni alternative effettive, proporzionate e dissuasive, consistenti solo in:

• sanzioni pecuniarie a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore;
• riduzione della durata del contratto.

Il risarcimento del danno, da solo, non è considerato sanzione alternativa adeguata ai fini della direttiva.

Termini per i ricorsi sulla privazione di effetti

La direttiva consente agli Stati membri di fissare termini minimi di decadenza per i ricorsi volti a ottenere la privazione di effetti:

• almeno 30 giorni civili dal giorno successivo alla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione o alla comunicazione della stipula, se accompagnata dalla motivazione;
• comunque non oltre 6 mesi dal giorno successivo alla stipula del contratto.

Negli altri casi, compresi i ricorsi relativi alle sanzioni alternative, i termini restano rimessi al diritto nazionale, salvo i termini specifici previsti per il ricorso contro la decisione di aggiudicazione.

Meccanismo correttore della Commissione

La direttiva mantiene e riorganizza il meccanismo correttore: la Commissione può attivarlo prima della stipula del contratto se ritiene che vi sia stata una grave violazione del diritto UE sugli appalti. Lo Stato membro deve rispondere entro 21 giorni civili, confermando la riparazione, motivando il mancato intervento oppure informando della sospensione della procedura di gara.

Trasparenza ex ante, cooperazione e monitoraggio

È previsto un avviso volontario per la trasparenza ex ante, da pubblicarsi in GUUE, con contenuti minimi: dati dell’amministrazione o dell’ente aggiudicatore, oggetto dell’appalto, motivazione dell’affidamento senza bando, dati dell’operatore economico prescelto e altre informazioni utili. La Commissione può richiedere informazioni agli Stati membri sul funzionamento delle procedure nazionali di ricorso, in consultazione con il comitato consultivo per gli appalti pubblici. Inoltre, gli Stati membri devono trasmettere ogni anno il testo delle decisioni, con le relative motivazioni, adottate dagli organi di ricorso nei casi di privazione di effetti.

Recepimento, entrata in vigore e riesame

Gli Stati membri devono adottare le disposizioni di recepimento entro il 20 dicembre 2009 e informare la Commissione. La direttiva è entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. La Commissione deve riesaminare l’attuazione entro il 20 dicembre 2012 e riferire al Parlamento europeo e al Consiglio sull’efficacia della direttiva, con particolare riguardo alle sanzioni alternative e ai termini.

Indicazioni operative per il professionista

Per gli operatori del diritto e per i consulenti fiscali e societari, la direttiva impone un presidio accurato della fase precontrattuale: la corretta gestione delle comunicazioni, dei termini sospensivi e dell’eventuale pubblicazione volontaria ex ante può incidere in modo decisivo sulla validità ed efficacia del contratto. Nei casi di contestazione, la scelta tra ricorso cautelare, azione di annullamento, domanda di privazione di effetti o richiesta di sanzioni alternative dipende dal tipo di violazione, dalla presenza di bando, dal rispetto dei termini e dall’interesse generale eventualmente invocabile per conservare il contratto.