Ordinanza del 13/03/2015 n. 5077 - Corte di Cassazione

Giurisdizione sulla procedura di mobilità esterna per dirigente medico

La decisione riguarda l’individuazione del giudice competente a conoscere della controversia promossa da O.F. contro l’IRCCS - Azienda Ospedaliera Universitaria M. in relazione alla sua dichiarazione di inidoneità alla copertura a tempo indeterminato di un posto di dirigente medico, disciplina ematologia. La procedura era stata indetta nell’ambito della mobilità regionale e interregionale tra aziende ed enti del comparto sanità e della mobilità intercompartimentale, con selezione per titoli e colloquio.

Origine della controversia

O.F. aveva chiesto la declaratoria di inefficacia o nullità, ovvero la disapplicazione, delle delibere concernenti la propria esclusione dalla procedura. Il TAR Liguria aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che la controversia non riguardasse una procedura concorsuale.

A seguito della riassunzione della causa davanti al Tribunale di Genova, quest’ultimo ha sollevato d’ufficio la questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 59, comma 3, della legge n. 69 del 2009. Il Tribunale ha rilevato che la procedura, per come disciplinata dal bando, presentava modalità di tipo concorsuale e non costituiva una semplice mobilità mediante passaggio diretto tra amministrazioni.

Nessuna delle parti ha svolto attività difensiva. Il Procuratore generale ha concluso per la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo.

Caratteristiche della procedura

Secondo il Tribunale di Genova e le Sezioni Unite, il bando prevedeva elementi incompatibili con una mera cessione del contratto o modificazione soggettiva del rapporto di lavoro. In particolare, la procedura prevedeva:

• una selezione pubblica per titoli e colloquio;
• l’esame e la comparazione dei candidati;
• l’individuazione del vincitore attraverso una procedura selettiva di tipo concorsuale;
• la stipula, in favore del vincitore, di un nuovo contratto di lavoro;
• l’assenza del previo nulla osta dell’amministrazione di provenienza;
• il semplice preavviso a quest’ultima amministrazione.

Tali caratteristiche dimostrano che la procedura era diretta alla costituzione di un diverso rapporto di lavoro con l’amministrazione di destinazione, anziché al mero trasferimento del rapporto già esistente.

Principi normativi e giurisprudenziali

La Corte richiama l’art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, interpretato alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale in materia di art. 97 Cost. La giurisdizione amministrativa comprende le controversie relative alle procedure concorsuali, comprese quelle riservate a dipendenti di altre amministrazioni, quando la procedura realizza una mobilità esterna che si conclude con l’instaurazione di un diverso contratto di lavoro.

Sono richiamati, in particolare:

• Cass. S.U. 30 ottobre 2008, n. 26021, secondo cui appartiene alla giurisdizione amministrativa la controversia concernente una procedura concorsuale riservata a dipendenti di altre amministrazioni quando essa realizza una mobilità esterna e comporta l’instaurazione di un nuovo contratto di lavoro;
• Cass. S.U. 29 maggio 2012, n. 8522, secondo cui le procedure concorsuali soggette alla giurisdizione amministrativa sono quelle dirette alla costituzione ex novo del rapporto di lavoro, anche quando riguardino soggetti già dipendenti pubblici, purché determinino la novazione del rapporto e un inquadramento qualitativamente diverso;
• Cass. S.U. 24 maggio 2013, n. 12904, secondo cui la nozione di procedura concorsuale comprende tutte le sequenze procedimentali caratterizzate dalla concorrenzialità tra i partecipanti, indipendentemente dalla denominazione utilizzata.

Il termine “assunzione” deve quindi essere interpretato estensivamente, mentre il termine “concorsuale” va riferito alle procedure caratterizzate almeno dall’emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla formazione di una graduatoria finale di merito.

Distinzione tra mobilità esterna e passaggio diretto

La Corte distingue la procedura oggetto del giudizio dalla mobilità per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni disciplinata dall’art. 30 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

Nel passaggio diretto si verifica una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, realizzata mediante cessione del contratto con il consenso delle parti interessate. Poiché non viene costituito un nuovo rapporto lavorativo mediante procedura concorsuale, le relative controversie appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

La procedura esaminata, invece, si concludeva con la stipula di un nuovo contratto tra l’ente pubblico di destinazione e il vincitore della selezione. Essa deve pertanto essere qualificata come mobilità esterna a carattere selettivo-concorsuale, rientrante nell’area residuale di giurisdizione amministrativa prevista dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001.

Decisione della Corte

Le Sezioni Unite dichiarano la giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo la procedura tipologicamente riconducibile alla mobilità esterna concorsuale sia per le modalità di svolgimento sia per gli effetti della selezione.

Di conseguenza:

• viene annullata la sentenza con cui il TAR Liguria aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione;
• le parti vengono rimesse davanti al TAR Liguria secondo la regola della translatio iudicii;
• non viene adottata alcuna statuizione sulle spese, poiché nessuna delle parti ha svolto attività difensiva.

La decisione è stata assunta dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione nella camera di consiglio del 24 febbraio 2015.