Sentenza n. 12328/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

L'impresa, inizialmente risultata aggiudicataria del lotto A.16, ha impugnato l'esclusione disposta da Roma Capitale per la ritenuta violazione dell'art. 95, comma 1, lettera d), d.lgs. n. 36/2023, sostenendo l'insussistenza di un unico centro decisionale tra la propria società e l'altra concorrente aggiudicataria. Ha dedotto che il rapporto di affinità tra i rispettivi amministratori, unitamente alla diversità delle compagini sociali, delle sedi e degli assetti societari, non dimostrerebbe l'esistenza di collegamenti strutturali, partecipazioni incrociate, rapporti di controllo o comunanza di cariche. Ha inoltre censurato l'omessa attivazione del contraddittorio preventivo, lamentando di non essere stata invitata a presentare osservazioni prima dell'esclusione. Roma Capitale e la controinteressata hanno evidenziato, oltre al legame familiare, il rapporto di lavoro intercorrente tra l'amministratore di una concorrente e la società concessionaria uscente del medesimo stabilimento, il cui amministratore era anche legale rappresentante dell'altra concorrente, nonché la partecipazione di entrambe le imprese al medesimo lotto. È stata altresì richiamata un'intervista televisiva, la cui rilevanza non è stata ritenuta decisiva dal Collegio.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha qualificato l'esclusione per offerte imputabili a un unico centro decisionale come causa di esclusione non automatica: l'accertamento del presupposto richiede una valutazione tecnica, mentre, una volta accertato il presupposto legale, l'esclusione è necessitata. Il contraddittorio procedimentale è tendenzialmente doveroso, anche in base alla lex specialis, ma non costituisce un obbligo incondizionato nei casi eclatanti e può essere omesso quando l'amministrazione dimostri che l'apporto dell'interessato non avrebbe potuto condurre a un esito diverso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990. Nel merito, il Collegio ha ritenuto sufficienti e convergenti il rapporto di affinità tra gli amministratori, il rapporto di lavoro di uno di essi con la società concessionaria uscente amministrata dal rappresentante dell'altra concorrente e la partecipazione delle due imprese al medesimo lotto. Tali elementi dimostrano, secondo un criterio probabilistico, il pericolo di un unico centro decisionale e non richiedono la prova di un concreto coordinamento delle offerte o di un effettivo effetto anticoncorrenziale. Le deduzioni dell'impresa, limitate alla distinzione tra affinità e parentela e alla contestazione della rilevanza del rapporto familiare, non avrebbero potuto sovvertire l'esito. L'esclusione è stata quindi ritenuta legittima e non annullabile neppure per omesso contraddittorio. Spese integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lettera d), d.lgs. n. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: [...] sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara

  La disposizione configura una causa di esclusione non automatica quanto all'accertamento del presupposto, che richiede una valutazione di discrezionalità tecnica; una volta accertata, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, l'imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale, l'esclusione diviene necessitata. È sufficiente la prova probabilistica del pericolo di coordinamento, senza necessità di dimostrare il concreto contenuto coordinato delle offerte o l'effettiva alterazione della concorrenza.

• art. 7.1 dell'avviso pubblico

  La sussistenza di una delle circostanze di cui all’art. 95 del Codice dei contratti costituisce causa di esclusione non automatica ed è accertata previo contraddittorio con l’operatore economico.

  La lex specialis prevede il previo contraddittorio per l'accertamento delle cause di esclusione non automatiche; tuttavia, l'omissione non determina l'annullamento quando sia dimostrato che l'apporto dell'impresa non avrebbe potuto modificare l'esito.

• art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990

  L’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale è superabile [...] qualora [...] l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso

  La violazione delle garanzie partecipative non comporta l'annullamento quando l'amministrazione dimostri che, anche considerando l'apporto collaborativo dell'interessato, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso; la regola opera anche per provvedimenti caratterizzati da discrezionalità tecnica.

• art. 96 d.lgs. n. 36/2023

  Disciplina uniformemente il procedimento relativo alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95; dal suo contenuto non deriva un generale e incondizionato obbligo di attivare sempre un autonomo sub-procedimento in contraddittorio.

• art. 57, paragrafo 4, lettera d), direttiva UE n. 24/2014

  Costituisce la matrice europea della disciplina relativa alle offerte imputabili a un unico centro decisionale e alle cause di esclusione non automatiche.

Massime di principio

• L'esclusione per la sussistenza di rilevanti indizi che rendano le offerte imputabili a un unico centro decisionale è una causa di esclusione non automatica quanto all'accertamento, poiché richiede una valutazione di discrezionalità tecnica; una volta verificato il presupposto legale, l'esclusione è necessitata.
• Per accertare l'unico centro decisionale, la stazione appaltante deve procedere dapprima alla verifica di un eventuale controllo sostanziale, quindi all'accertamento di una relazione, anche di fatto, idonea in astratto a consentire il condizionamento reciproco nella formulazione delle offerte e, infine, alla verifica dell'unicità del centro decisionale sulla base degli assetti societari, personali e funzionali o, se necessario, del contenuto delle offerte.
• Ai fini dell'esclusione è sufficiente un quadro di indizi gravi, precisi e concordanti idoneo a raggiungere una verosimiglianza probabilistica dell'unico centro decisionale; non occorre dimostrare né il concreto coordinamento delle offerte né l'effettiva produzione di conseguenze anticoncorrenziali.
• Poiché l'accertamento dell'unico centro decisionale presenta margini di opinabilità e implica discrezionalità tecnica, la previa contestazione agli operatori coinvolti è tendenzialmente doverosa, salvo i casi di assoluta evidenza e salvo che l'amministrazione dimostri, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, che l'apporto partecipativo non avrebbe potuto modificare l'esito.
• Un legame familiare tra amministratori, considerato insieme ad altri elementi convergenti quali rapporti di lavoro con la concessionaria uscente e partecipazione al medesimo lotto, può integrare un quadro sufficiente a dimostrare il pericolo che le offerte provengano da un unico centro decisionale, anche in assenza di controllo societario formale.

Come è indicizzato