Sentenza n. 5705/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l’ordine di ripristino adottato ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001 dopo sopralluoghi del 3 settembre 2020 e dell’8 giugno 2022. Gli accertamenti avevano rilevato sul lastrico solare un manufatto di circa 40 mq e alto 2,80 m, chiuso, in parte in muratura e in parte con pannelli di alluminio e vetro, dotato di bagno, rifinito e parzialmente arredato, nonché la trasformazione della restante superficie di circa 70 mq in terrazzo attrezzato. Con il primo motivo il ricorrente ha contestato l’applicazione dell’art. 31, deducendo difetto di istruttoria e motivazione ed eccesso di potere: il manufatto sarebbe stato un ampliamento del torrino scale e non una nuova costruzione; le opere sarebbero state realizzate prima del primo sopralluogo e successivamente interessate da manutenzioni. Con il secondo motivo ha dedotto lesione del legittimo affidamento per la risalenza dell’abuso e l’inerzia comunale, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto motivare la prevalenza dell’interesse pubblico anche considerando l’entità dell’abuso e il tempo trascorso. Ha inoltre contestato il difetto di motivazione dell’ordine e dedotto la violazione dell’art. 31, comma 4-bis, in relazione alla sanzione pecuniaria indicata nel provvedimento.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto corretta la qualificazione del vano di 40 mq come nuova costruzione soggetta a permesso di costruire ai sensi degli artt. 3 e 10 d.P.R. 380/2001, considerandone dimensioni, struttura chiusa e funzione abitativa, incompatibili con un mero ampliamento del torrino scale o con una pertinenza urbanistica. Ha inoltre ritenuto legittimo valutare unitariamente il manufatto e la trasformazione del resto del lastrico in terrazzo, data la loro connessione funzionale e il complessivo potenziamento dello sfruttamento dell’immobile; anche la stabile fruizione del lastrico come terrazzo richiedeva il permesso di costruire. Non ricorrevano i presupposti per sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria: tale alternativa è ammessa nei casi tassativi di legge, tra cui la parziale difformità con impossibilità di demolire senza pregiudizio della parte conforme, ipotesi qui insussistente. La data di realizzazione del manufatto era stata ricostruita dal Comune anche mediante immagini satellitari storiche; spettava al ricorrente provare la legittimità edilizia dell’opera e il rilascio del necessario titolo, prova non fornita. Ha respinto la censura di affidamento: la mera inerzia dell’amministrazione non lo fonda, occorrendo circostanze eccezionali e specifici comportamenti positivi e contraddittori idonei a ingenerare una convinzione incolpevole di legittimità, neppure allegati. Ha respinto anche il difetto di motivazione, poiché l’ordine vincolato è adeguatamente motivato dalla descrizione e qualificazione degli abusi e dall’accertata assenza del permesso di costruire; non occorre una comparazione con l’interesse privato né un’autonoma motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione. La censura sulla sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4-bis, è stata dichiarata inammissibile per carenza di interesse: l’atto conteneva solo l’avvertimento che la sanzione sarebbe stata applicata in caso di mancata demolizione, non un attuale ordine di pagamento; l’eventuale sanzione richiedeva un successivo accertamento dell’inottemperanza e un autonomo provvedimento. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive, inoltre, costituisce atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.

  L’ordine di demolizione è vincolato e, una volta individuati e qualificati i presupposti dell’abuso, non richiede una motivazione ulteriore sulle ragioni dell’intervento repressivo.

• art. 3 d.P.R. 380/2001

  Il Comune ha legittimamente sussunto la fattispecie concreta nell’alveo applicativo della categoria giuridica della “nuova costruzione” (con la conseguente sottoposizione dell’intervento edilizio al regime del previo rilascio del permesso di costruire ex art. 10 del d.P.R. 380/2001), non potendosi ritenere, sia per le dimensioni, per struttura costruttiva (chiuso da tutti i lati, in parte in muratura e in parte con pannelli in alluminio e vetro) che per la funzione concreta del manufatto, che esso fosse un mero ampliamento del preesistente torrino scale.

  La qualificazione come nuova costruzione dipende dalle caratteristiche concrete dell’opera, comprese dimensioni, struttura e funzione; un vano autonomo di circa 40 mq, chiuso e destinato ad abitazione non è un semplice ampliamento del torrino scale.

• art. 10 d.P.R. 380/2001

  Il Comune ha legittimamente sussunto la fattispecie concreta nell’alveo applicativo della categoria giuridica della “nuova costruzione” (con la conseguente sottoposizione dell’intervento edilizio al regime del previo rilascio del permesso di costruire ex art. 10 del d.P.R. 380/2001), non potendosi ritenere, sia per le dimensioni, per struttura costruttiva (chiuso da tutti i lati, in parte in muratura e in parte con pannelli in alluminio e vetro) che per la funzione concreta del manufatto, che esso fosse un mero ampliamento del preesistente torrino scale.

  Le opere qualificate come nuova costruzione sono soggette al previo permesso di costruire; nel caso concreto, le caratteristiche del manufatto escludevano che fosse un mero ampliamento del torrino scale.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  Quest’ultima, infatti, non costituisce una misura alternativa rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, in ragione della minore gravità dell’abuso, ma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge, tra cui quella disciplinata dall’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, relativa agli interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo edilizio (nella fattispecie, insussistente), qualora la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte realizzata in conformità.

  La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione non è una scelta discrezionale basata sulla minore gravità dell’abuso: è applicabile soltanto nei casi tassativi previsti dalla legge, compresa la parziale difformità quando la demolizione danneggerebbe la parte conforme.

• art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001

  Tale previsione, per il suo tenore letterale e per la natura espressamente eventuale e futura della conseguenza sanzionatoria, non integra l’esercizio attuale del distinto potere previsto dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001, il cui presupposto è costituito dall’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione.

  La sola menzione e quantificazione preventiva della sanzione nel provvedimento di demolizione non costituisce un’attuale irrogazione né un autonomo obbligo di pagamento; il potere sanzionatorio presuppone l’accertamento dell’inottemperanza.

• artt. 2 e 3 d.m. Sanità 5 luglio 1975

  A prescindere dal suo uso abitativo, accertato nel verbale e consentito anche dalla presenza all’interno di un bagno, la sua inconfigurabilità come mero ampliamento del torrino scale, deriva già solo dalle dimensioni, di circa 40 mq, ove si consideri, a titolo esemplificativo, che, secondo i parametri igienico-sanitari vigenti una camera da letto deve avere una superficie minima di 9 mq per una persona e di 14 mq per due persone, mentre un alloggio monostanza deve avere una superficie minima di 28 mq per una persona e di 38 mq per due persone (artt. 2 e 3 del d.m. Sanità 5 luglio 1975).

  I parametri igienico-sanitari sulle superfici minime sono utilizzati come riscontro della rilevanza dimensionale e dell’autonomia funzionale del manufatto, incompatibili con la qualificazione di mero ampliamento del torrino scale.

Massime di principio

• La qualificazione di un’opera come nuova costruzione soggetta a permesso di costruire va compiuta considerando congiuntamente dimensioni, caratteristiche costruttive e funzione concreta; un manufatto chiuso, autonomo e destinato a uso abitativo non può essere considerato mero ampliamento pertinenziale di un torrino scale quando presenti consistenza e autonomia funzionale proprie.
• In presenza di più opere abusive tra loro funzionalmente connesse, la legittimità dell’intervento repressivo va valutata considerando l’insieme delle opere e il loro impatto complessivo sull’organismo edilizio, non isolando ciascun intervento.
• La sanzione pecuniaria in luogo della demolizione è ammessa esclusivamente nei casi tassativi previsti dalla legge e non è rimessa alla discrezionalità amministrativa in ragione della minore gravità dell’abuso.
• La mera inerzia dell’amministrazione rispetto a un abuso edilizio non genera legittimo affidamento; occorrono circostanze eccezionali e specifici comportamenti positivi e contraddittori dell’amministrazione, e la relativa prova grava sul privato.
• L’ordine di demolizione, quale atto vincolato, è adeguatamente motivato con l’indicazione dei presupposti di fatto e l’individuazione e qualificazione degli abusi; non richiede una comparazione tra interesse pubblico alla repressione e interesse privato alla conservazione dell’opera.
• La previsione nell’ordine di demolizione di una sanzione pecuniaria futura ed eventuale, anche se già quantificata, non è autonomamente lesiva e non determina un obbligo attuale di pagamento: l’irrogazione presuppone l’accertamento dell’inottemperanza e un successivo esercizio del potere sanzionatorio.

Come è indicizzato