Sentenza n. 714/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ha impugnato il diniego comunale fondato sulla non conformità della tipologia di dehor alle classificazioni consentite nella zona, sulla mancata previsione della pedana, sull’incompletezza della domanda per assenza della relazione paesaggistica e sulla difformità tra il dehor progettato e quello già realizzato. Ha dedotto, in particolare, la violazione degli artt. 10-bis, 3 e 21-octies l. 241/1990, per non avere il Comune indicato nel preavviso i motivi sostanziali ostativi poi posti a fondamento del diniego; il difetto di motivazione e di istruttoria e la falsa rappresentazione dei fatti; la violazione dell’art. 26, comma 2, lett. e) e i), l. 193/2024 e dell’art. 21 del Regolamento comunale Dehors, nonché del legittimo affidamento e del contraddittorio rispetto allo ius superveniens; la violazione dell’art. 2, comma 1, d.P.R. 31/2017 e dell’Allegato A, per avere ritenuto necessaria la relazione paesaggistica; infine, l’eccesso di potere per perseguimento di un interesse diverso da quello previsto dalla legge.

La decisione

Il TAR ha ritenuto assorbente la censura relativa alla mancata corrispondenza tra i motivi ostativi comunicati ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990 e quelli successivamente posti a fondamento del diniego. Il preavviso comunale si limitava a riferire l’avvenuto pagamento degli oneri e a richiedere l’invio del modello unico e il pagamento del canone triennale, senza indicare le ragioni sostanziali poi esplicitate nel provvedimento finale. L’art. 10-bis impone invece all’amministrazione di comunicare in modo sostanziale le ragioni, fattuali e giuridiche, ostative all’accoglimento dell’istanza, così da consentire al privato di formulare controdeduzioni e incidere sulla determinazione conclusiva. L’obbligo era particolarmente rilevante perché la società era già stata titolare di un’autorizzazione analoga e l’amministrazione avrebbe dovuto chiarire, già nella fase partecipativa, le ragioni del mancato rinnovo. Il TAR ha affermato che il procedimento richiede almeno una tendenziale sovrapposizione tra i motivi del preavviso e quelli del provvedimento finale. Poiché il potere esercitato aveva natura discrezionale, non era applicabile la sanatoria prevista dall’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, non potendo l’amministrazione dimostrare che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. Il ricorso è stato quindi accolto e il diniego annullato, con condanna del Comune al pagamento di 2.500 euro di spese di giudizio, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda […]

  Il preavviso di rigetto deve esplicitare in modo sostanziale le ragioni fattuali e giuridiche ostative, consentendo un contraddittorio effettivo; deve sussistere almeno una tendenziale corrispondenza tra i motivi comunicati e quelli posti a fondamento del provvedimento finale.

• art. 3 l. 241/1990

  Il difetto di comunicazione delle ragioni ostative si riflette sulla motivazione del provvedimento finale, quando le ragioni del diniego non siano state previamente esternate.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La sanatoria del vizio procedimentale non è applicabile quando il provvedimento esprime esercizio di potere discrezionale e l’amministrazione non può dimostrare che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 26, comma 2, lett. e) e i), l. 193/2024

• art. 21 Regolamento Dehors n. 548/2022

• art. 2, comma 1, d.P.R. 31/2017, Allegato A

Massime di principio

• Il preavviso di rigetto deve indicare concretamente le ragioni fattuali e giuridiche che ostano all’accoglimento dell’istanza, non essendo sufficiente una comunicazione meramente formale dell’esistenza di motivi ostativi.
• Tra i motivi ostativi comunicati ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990 e quelli posti a fondamento del provvedimento finale deve sussistere almeno una tendenziale corrispondenza; l’amministrazione non può fondare il diniego su ragioni nuove non previamente sottoposte al contraddittorio procedimentale.
• La violazione dell’art. 10-bis assume rilievo sostanziale quando impedisce al privato di controdedurre sulle effettive ragioni del diniego e incide sulla formazione della determinazione finale.
• La sanatoria prevista dall’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 non opera per il vizio derivante dall’omessa o inadeguata comunicazione dei motivi ostativi quando l’atto conclusivo costituisce espressione di potere discrezionale.

Come è indicizzato