Sentenza n. 7361/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L’appellante ha contestato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto l’impugnazione della sanzione AGCM. Con i primi due motivi, esaminati congiuntamente, ha dedotto l’insussistenza dell’abuso, l’insufficienza della prova, il travisamento dei fatti e l’omessa considerazione delle cause alternative del ritardo nel subentro del nuovo gestore. Ha sostenuto di non possedere beni essenziali da trasferire e di essere stata coinvolta soltanto nella trasmissione dei dati sugli abbonamenti, sostanzialmente forniti prima o comunque integrati il 15 giugno 2020; ha inoltre negato l’esistenza di una strategia unitaria dei gestori uscenti e di una posizione dominante idonea a consentire un abuso. Ha ricondotto il ritardo al contenzioso sull’aggiudicazione, alla sospensione o all’attesa concordata delle attività, all’incertezza della lex specialis e alla complessità delle trattative, incluse le divergenze su valori e perimetro dei beni, garanzie, clausole di reversibilità, profili fiscali e TFR, nonché alla proposta di AT di ricorrere alla locazione. Ha anche contestato il nesso causale tra le informazioni asseritamente incomplete e il ritardo, osservando che la trasmissione dei dati richiesta dall’AGCM non fu seguita dall’immediata stipula dei trasferimenti. Con il terzo motivo ha censurato la valutazione del danno economico attribuito alla Regione, lamentando l’assenza di istruttoria e di prova dei maggiori costi e sostenendo che le successive rinegoziazioni della concessione avrebbero potuto rendere più oneroso il servizio affidato ad AT. Con il quarto motivo ha contestato gravità, coefficiente e durata dell’infrazione, nonché motivazione e metodo di calcolo della sanzione, prospettando anche un possibile doppio conteggio. I motivi terzo e quarto sono stati proposti in via subordinata rispetto alla contestazione dell’abuso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di trattazione congiunta con gli altri appelli relativi al medesimo provvedimento AGCM: l’atto unitario produce effetti autonomi per ciascuna impresa e le posizioni richiedono valutazioni individualizzate; la riunione è una facoltà organizzativa e non deve ritardare la definizione dei giudizi. Ha accolto i primi due motivi d’appello, riformando la sentenza del TAR e annullando integralmente, nei confronti dell’appellante, gli atti impugnati. Ha ritenuto non dimostrati, secondo lo standard probatorio richiesto in materia antitrust, né l’esistenza di una strategia unitaria ed escludente imputabile all’appellante, né il nesso causale tra le condotte contestate e il ritardo nel subentro. L’appellante non possedeva beni da trasferire e il suo ruolo riguardava i dati sugli abbonamenti; l’eventuale incompletezza di tali informazioni poteva rilevare sul piano dell’adempimento contrattuale, ma non provava di per sé un illecito antitrust. Il ritardo risultava compatibile con spiegazioni alternative: incertezza delle regole di gara e delle modalità di trasferimento, contenzioso pendente, divergenze negoziali sostanziali e condotte anche del gestore subentrante e dell’amministrazione. Inoltre, dopo la trasmissione delle informazioni richieste con le misure cautelari non seguì l’immediata stipula dei trasferimenti, circostanza che indeboliva il nesso causale prospettato dall’AGCM. Il Collegio ha inoltre osservato che, dopo l’aggiudicazione, non basta dimostrare che il gestore uscente abbia reso più complesso o lento il subentro: occorre provare l’esercizio distorto di un effettivo potere di mercato, l’assenza di giustificazione economica o giuridica e la concreta idoneità della condotta a compromettere la concorrenza. Tali elementi non risultavano provati; non erano dimostrati in modo adeguato né la posizione dominante dell’appellante né effetti anticoncorrenziali apprezzabili sul mercato e sull’utenza. L’esercizio di facoltà negoziali e difensive, in assenza di iniziative pretestuose o strumentali dimostrate, non poteva essere automaticamente qualificato come abuso. I motivi sulla quantificazione del danno e sulla sanzione non sono stati esaminati, essendo venuto meno l’accertamento dell’illecito. Spese del doppio grado interamente compensate per la particolarità e complessità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 102 TFUE

  La previsione di cui all’art. 102 del TFUE non ha, infatti, lo scopo di impedire a un’impresa di conquistare, grazie ai propri meriti, e, in particolare, alle competenze e capacità, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che rimangano sul mercato concorrenti meno efficienti di un’impresa che detiene una posizione del genere.

  Il divieto non sanziona la posizione dominante in sé né ogni effetto escludente, ma l’abuso, da accertare concretamente verificando se l’impresa abbia impiegato mezzi estranei alla concorrenza basata sui meriti e se la condotta sia idonea a compromettere il processo competitivo. Nella fase successiva all’aggiudicazione, il ritardo nel subentro non basta: occorre provare l’effettivo potere di mercato, il suo esercizio distorto, l’assenza di giustificazione oggettiva e il concreto pregiudizio concorrenziale.

• art. 3 legge 10 ottobre 1990, n. 287

  Anche la previsione di cui all’art. 3 della legge n. 287/1990, nel vietare l’abuso di posizione dominante all’interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte abusive, tra le quali colloca quelle escludenti, che consistono nell’impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori.

  Il divieto nazionale riguarda condotte abusive, comprese quelle che ostacolano l’accesso al mercato; la loro riconduzione all’illecito richiede però la prova concreta degli elementi dell’abuso e non può fondarsi sul solo ritardo o sulla conflittualità negoziale.

• art. 102 c.p.c.

  Si precisa che le questioni esaminate e decise esauriscono la disamina dei motivi, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante; cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209; id., 13 settembre 2022, n. 7949), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

  Il giudice deve pronunciarsi sulle questioni rilevanti comprese nella domanda; le doglianze non esaminate espressamente possono essere considerate non rilevanti o comunque inidonee a modificare l’esito, quando la decisione abbia già definito gli aspetti decisivi.

Massime di principio

• Per accertare un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE non è sufficiente constatare un ritardo o un effetto sfavorevole per un concorrente: l’autorità deve valutare concretamente il contesto economico e normativo, provare il potere di mercato e il suo esercizio distorto mediante mezzi estranei alla concorrenza basata sui meriti, nonché dimostrare un nesso adeguato con una concreta capacità di compromettere il processo concorrenziale.
• Quando la condotta contestata si colloca dopo l’aggiudicazione di una procedura pubblica, nella fase di trasferimento e successione nella gestione, non basta dimostrare che il comportamento del gestore uscente abbia reso più complesso o tardivo il subentro: occorre provare che esso costituisca esercizio distorto di un effettivo potere di mercato, sia privo di oggettiva giustificazione economica o giuridica e produca un pregiudizio concorrenziale concretamente apprezzabile.
• La mera incompletezza di informazioni dovute nell’ambito di un rapporto contrattuale o convenzionale non dimostra automaticamente una condotta escludente o una strategia anticoncorrenziale unitaria; deve essere accertato il collegamento causale tra quella condotta e l’ostacolo al processo competitivo, considerando le circostanze individuali e il ruolo effettivo del soggetto sanzionato.
• In un procedimento sanzionatorio antitrust, spiegazioni alternative plausibili del ritardo — quali incertezza delle regole applicabili, contenziosi pendenti, divergenze negoziali sostanziali e condotte concorrenti di altri soggetti — devono essere considerate nell’accertamento. Se il quadro probatorio non consente di attribuire con adeguata certezza il ritardo alla strategia abusiva contestata, l’illecito non può ritenersi provato.
• L’esercizio di facoltà negoziali e di strumenti di tutela riconosciuti dall’ordinamento non integra, di per sé, abuso di posizione dominante; la sua qualificazione come condotta anticoncorrenziale richiede la prova che tali iniziative siano state manifestamente pretestuose, temerarie o strumentali e che abbiano concretamente compromesso la concorrenza.

Come è indicizzato