Sentenza n. 6257/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha dedotto l’illegittimità costituzionale e, in via derivata, l’illegittimità degli atti applicativi del meccanismo di payback sui dispositivi medici, per violazione degli artt. 2, 3, 32, 41, 42, 53, 81, 97, 113 e 117 Cost., dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU, degli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, degli artt. 3, 28, 49, 56 e 107 TFUE, delle direttive 2014/24/UE e 2006/112/CE, nonché dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, uguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione e tutela dell’affidamento. Ha inoltre dedotto violazione degli artt. 17 del d.l. 98/2011 e 9-ter del d.l. 78/2015, anche in relazione agli artt. 3 e 7 e seguenti della l. 241/1990, eccesso di potere per travisamento ed erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione, illogicità, contraddittorietà, sviamento, ingiustizia manifesta e violazione del principio di proporzionalità. In particolare, ha contestato la fissazione nel 2019 dei tetti regionali relativi ad annualità precedenti, l’applicazione retroattiva del payback, la lesione dell’affidamento maturato nelle gare e nei contratti di fornitura, l’alterazione dell’equilibrio economico delle offerte, il mancato rispetto delle scansioni temporali normative, la mancata attivazione di strumenti alternativi di ripiano, l’omesso scomputo dei servizi accessori, il computo del fatturato al lordo dell’IVA e l’insufficiente conoscibilità dei dati utilizzati per il calcolo.

La decisione

Il TAR ha respinto i primi tre motivi. Richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, ha escluso l’illegittimità costituzionale del meccanismo di payback per il quadriennio 2015-2018 e ha ritenuto che le medesime conclusioni valgano per le censure fondate sui principi della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Il sistema persegue la razionalizzazione della spesa sanitaria, costituisce un contributo solidaristico ragionevole e proporzionato ed era sufficientemente determinato dalla legge. L’obbligo di ripiano era conoscibile sin dal 2015, prima delle gare, nei suoi elementi essenziali; la successiva fissazione dei tetti regionali al 4,4% del fabbisogno sanitario regionale standard non ha introdotto un nuovo obbligo sostanziale. Il payback opera inoltre esternamente ai contratti di gara, sul fatturato complessivo dei fornitori, senza modificare quantità, prezzi o risultati delle procedure di affidamento. La censura relativa alla mancata conoscenza dei dati è stata ritenuta generica, anche perché la ricorrente non aveva attivato lo strumento dell’accesso per verificare puntualmente i criteri di calcolo. Il computo del fatturato al lordo dell’IVA è stato ritenuto conforme alla disciplina, poiché serve a determinare l’incidenza percentuale dell’impresa sul totale della spesa e non trasferisce sulla stessa l’IVA dovuta dagli enti del SSN. Il motivo relativo al provvedimento regionale di recupero è stato invece dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo il TAR, l’attività regionale o provinciale è meramente vincolata, tecnico-contabile e ricognitiva: non determina il tetto di spesa, non certifica lo sforamento e non esercita discrezionalità, ma individua le imprese, calcola il fatturato e applica percentuali già fissate dalla legge e dagli atti statali. La controversia riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo dell’obbligazione di pagamento, da far valere davanti al giudice ordinario. È stata disposta la translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 c.p.a., con possibilità di riassunzione entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 17 d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e, nella disciplina originaria, poneva il ripiano a carico della regione interessata.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012

  Ha fissato dal 2014 il tetto di spesa nazionale per i dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  Disciplina il payback, le percentuali di ripiano a carico delle imprese, il criterio dell’incidenza del fatturato e la procedura di individuazione delle aziende soggette al ripiano per gli anni 2015-2018.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha previsto la rilevazione dello sforamento sulla base del fatturato al lordo dell’IVA e la certificazione del superamento del tetto mediante decreto ministeriale.

• art. 18 d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell’art. 9-ter del d.l. 78/2015, attribuendo alle regioni e alle province autonome l’individuazione delle aziende fornitrici soggette al ripiano.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  Ha istituito il fondo di 1.085 milioni di euro e previsto, nella disciplina considerata, la riduzione al 48% della quota di ripiano; la misura è stata estesa a tutte le aziende dalla Corte costituzionale.

• art. 7, comma 1, d.l. 95/2025, convertito dalla l. 118/2025

  Prevede il pagamento ridotto del 25% e stabilisce, al ricorrere delle condizioni previste, la cessazione della materia del contendere per i ricorsi contro i provvedimenti regionali e provinciali.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia devoluta a tale giudice entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 133 c.p.a.

  È richiamato dal TAR per escludere che la controversia rientri in un’ipotesi di giurisdizione esclusiva.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di sottoporre alle parti il possibile profilo di difetto di giurisdizione.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Ha ritenuto ragionevole e proporzionato il payback per gli anni 2015-2018, escludendo la violazione della riserva di legge, dell’irretroattività e del legittimo affidamento.

• sentenza Corte costituzionale n. 139/2024

  Ha esteso a tutte le aziende fornitrici la riduzione al 48% della quota di ripiano prevista dall’art. 8, comma 3, d.l. 34/2023.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018 non viola, secondo i limiti esaminati dalla Corte costituzionale e recepiti dal giudice amministrativo, i principi di ragionevolezza, proporzionalità, riserva di legge, irretroattività e tutela dell’affidamento, poiché l’obbligo di ripiano era conoscibile nei suoi elementi essenziali già dal 2015.
• La successiva fissazione dei tetti regionali di spesa non assume carattere sostanzialmente retroattivo quando si limita a rendere operativo un obbligo di ripiano già previsto dalla legge e parametrato a un tetto nazionale già fissato, purché non introduca nuovi presupposti sostanziali dell’obbligazione.
• Il payback opera esternamente alle procedure di gara e ai singoli contratti di fornitura, incidendo sul fatturato complessivo dell’impresa e non su quantità, prezzi o risultati della gara; pertanto, di regola, non altera ex post l’esito dell’evidenza pubblica.
• Quando la regione o la provincia autonoma si limita ad applicare dati contabili, percentuali e presupposti già determinati dalla legge e da atti statali, senza margini di discrezionalità amministrativa o tecnica, il provvedimento di recupero incide su un rapporto obbligatorio e sulla posizione di diritto soggettivo dell’impresa; la relativa controversia appartiene alla giurisdizione ordinaria.
• Il computo del fatturato al lordo dell’IVA, se utilizzato esclusivamente per determinare l’incidenza percentuale dell’impresa sul totale della spesa per dispositivi medici anch’essa considerata al lordo dell’IVA, non equivale all’imposizione a carico dell’impresa dell’IVA dovuta dagli enti del Servizio sanitario nazionale.
• La contestazione generica delle modalità di calcolo del payback non è sufficiente a dimostrare l’illegittimità degli atti quando l’impresa non abbia previamente utilizzato gli strumenti di accesso per verificare puntualmente i dati e i criteri applicati.

Come è indicizzato