Corte di giustizia, Ordinanza C-835/19

Divieto di finanza di progetto per concessioni autostradali scadute o in scadenza

L’ordinanza riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in una controversia tra Ativa SpA e varie amministrazioni dello Stato italiano sul rigetto di due proposte di finanza di progetto per la gestione di un tratto autostradale e per lavori connessi. La questione centrale era se il diritto dell’Unione ostasse a una norma nazionale che esclude, per le concessioni autostradali scadute o in scadenza, il ricorso alla procedura di project financing prevista dal codice dei contratti pubblici.

Contesto fattuale e procedimento principale

Ativa, concessionaria autostradale, aveva presentato nel 2015 una prima proposta di finanza di progetto ai sensi del previgente codice dei contratti pubblici e nel 2016 una seconda proposta ai sensi del nuovo codice. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti aveva respinto entrambe le proposte, richiamando, nella seconda fase, anche l’articolo 178, comma 8-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, introdotto dal decreto correttivo, che vieta il ricorso all’articolo 183 per affidare concessioni autostradali scadute o in scadenza.

Questione pregiudiziale

Il giudice del rinvio ha chiesto se la direttiva 2014/23/UE, in particolare l’articolo 2, paragrafo 1, primo comma, l’articolo 30 e i considerando 5 e 68, osti a una disposizione nazionale che vieta incondizionatamente alle amministrazioni di affidare tali concessioni mediante finanza di progetto. Il giudice nazionale dubitava della compatibilità del divieto con la libertà di organizzare la procedura di selezione del concessionario riconosciuta dalla direttiva.

Normativa UE rilevante

La Corte richiama soprattutto:

• l’articolo 1 della direttiva 2014/23/UE, che delimita l’oggetto della direttiva alle procedure di aggiudicazione delle concessioni;
• l’articolo 2, paragrafo 1, che riconosce la libertà delle autorità nazionali, regionali e locali di organizzare l’esecuzione di lavori e servizi;
• l’articolo 3, relativo a parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 30, sui principi generali e sulla libertà di organizzazione della procedura;
• l’articolo 37, paragrafo 6, sulle negoziazioni;
• i considerando 5, 8 e 68, che ribadiscono la libertà degli Stati membri nella scelta del modello di gestione e l’ampia flessibilità procedurale delle amministrazioni.

Ragionamento della Corte

La Corte osserva anzitutto che la direttiva 2014/23/UE si applica solo quando un’amministrazione o un ente aggiudicatore abbia già avviato una procedura di aggiudicazione di una concessione. La direttiva, quindi, non disciplina la scelta preliminare dello Stato membro circa il modello di gestione da privilegiare.

Richiamando la propria giurisprudenza recente, la Corte chiarisce che la libertà riconosciuta dall’articolo 2, paragrafo 1, e dal considerando 5 riguarda la possibilità dello Stato di decidere se eseguire i lavori o i servizi con risorse proprie, in cooperazione con altre autorità o affidandoli a operatori economici. Si tratta di una scelta politica e organizzativa antecedente alla gara, che non rientra nell’ambito applicativo della direttiva.

Anche l’articolo 30 e il considerando 68, che parlano di libertà dell’amministrazione di organizzare la procedura di selezione del concessionario, non cambiano questa conclusione: tale libertà opera solo entro il quadro delle scelte normative già effettuate dalle autorità pubbliche competenti. Pertanto, se lo Stato membro decide di privilegiare un sistema di gara pubblica e di escludere la finanza di progetto per un certo settore, questa scelta rientra nella sua autonomia normativa.

La Corte precisa però che tale libertà non è illimitata: deve essere esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del TFUE e dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza. Nel caso concreto, dagli atti trasmessi emerge che il divieto nazionale mirava ad assicurare la massima apertura concorrenziale nel settore delle concessioni autostradali e a evitare vantaggi, anche solo di fatto, ai concessionari uscenti.

Decisione

La Corte dichiara che l’articolo 2, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2014/23/UE, in combinato disposto con l’articolo 30 e con i considerando 5 e 68, deve essere interpretato nel senso che non osta a una disposizione nazionale che vieta alle amministrazioni aggiudicatrici di affidare concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alla procedura della finanza di progetto prevista dall’articolo 183 del codice dei contratti pubblici.

Principio di diritto

La direttiva sulle concessioni non conferisce agli operatori economici un diritto alla finanza di progetto né impedisce allo Stato membro di riservare il settore delle concessioni autostradali a una procedura di gara pubblica, purché la scelta legislativa non violi i principi generali del diritto dell’Unione.