Cassazione Penale, Sentenza n. 44047/2024 del 03/12/2024

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del Tribunale di Reggio Calabria che ha confermato la custodia cautelare in carcere disposta dal GIP. Il ricorrente lamenta plurime violazioni: trasmissione tardiva e produzione in udienza di atti (art. 309 c.5 e ss.) con pregiudizio del contraddittorio; uso illegittimo della motivazione per relationem per atti non depositati; illegittima qualificazione e utilizzazione di messaggistica criptata acquisita dall'autorità francese (contestazione della natura di intercettazione vs sequestro/documento e richiamo alle norme sugli artt. 266 ss., 234-bis, 254-bis, 270 cod. proc. pen.); mancato deposito di verbali e registrazioni; presunta illegalità delle operazioni tecniche estere e/o della loro utilizzazione in Italia (presunta violazione delle garanzie processuali e del diritto di difesa); contestazione dell'uso di strumenti tecnico-investigativi (IMSI catcher) e del relativo regime autorizzativo, nonché della regolare identificazione dell'utenza e della responsabilità del titolare dell'apparecchio; richiamo a giurisprudenza europea e nazionale per sostenere inutilizzabilità delle prove e questione di legittimità costituzionale di art. 270 c.2.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato il ricorso infondato. Ha ritenuto legittima la produzione tardiva di atti davanti al giudice del riesame purché sia garantito il pieno contraddittorio e sia concesso un congruo termine a difesa: nel caso di specie il Tribunale aveva concesso tempo adeguato e la difesa era già in parte a conoscenza degli atti. Il rinvio per relationem è stato considerato valido perché gli atti richiamati erano conoscibili e riferibili all'indagato. Quanto all'acquisizione e utilizzazione in Italia di messaggi criptati già decrittati e trasmessi dall'autorità giudiziaria francese mediante ordine europeo di indagine (OEI), la Corte ha richiamato il principio delle Sezioni Unite (29/02/2024) secondo cui tale materiale non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 234-bis quando proviene da atti già acquisiti e decrittati all'estero: si applicano invece le regole della circolazione delle prove (artt. 238, 270 cod. proc. pen. e disposizioni sull'O.E.I.). Ne consegue la presunzione relativa di legittimità degli atti compiuti dall'autorità straniera e l'assenza, in mancanza di specifiche evidenze, di un potere del giudice italiano di sindacare la regolarità tecnica dell'attività svolta all'estero. L'omesso deposito in Italia di verbali o registrazioni ex art. 270 non comporta automaticamente inutilizzabilità ai sensi dell'art. 271: l'inutilizzabilità è tassativa e limitata alle ipotesi previste. L'impossibilità per la difesa di avere accesso all'algoritmo o alla chiave di decriptazione non integra necessariamente violazione del diritto di difesa; esistono strumenti procedurali alternativi (art. 268) e, salvo allegazioni concrete e specifiche di rischio di alterazione dei dati, prevale la presunzione di correttezza della decifratura. Sull'uso dell'IMSI catcher la Corte ha ritenuto che l'acquisizione del codice IMSI è attività prodromica di individuazione dell'utenza e non intercettazione di conversazioni e, pertanto, non integra intrusione domiciliare o attività vietata senza decreto autorizzativo se svolta per finalità di identificazione/monitoraggio preliminare.

Norme richiamate

• art. 309 cod. proc. pen.

  La trasmissione degli atti al tribunale del riesame mira a garantire il contraddittorio; la produzione in udienza di elementi nuovi è ammissibile solo se il giudice assicura al difensore un congruo termine per difendersi; la tardiva produzione può integrare causa di nullità quando impedisca la difesa concreta (art.178 c.1 lett. c).

• art. 178 cod. proc. pen.

  La produzione in udienza di documenti non previamente resi disponibili può rilevare come vizio quando pregiudica l'assistenza dell'indagato; il Tribunale deve valutare se sia stata impedita la difesa concreta.

• artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen.

  Norme sulle intercettazioni: la Corte ha chiarito che quando le comunicazioni sono già state acquisite all'estero come risultato di intercettazioni o captazioni dinamiche, devono essere trattate secondo la disciplina relativa alle intercettazioni e in relazione all'O.E.I. e all'art. 270.

• art. 270 cod. proc. pen.

  L'utilizzabilità dei risultati di intercettazioni eseguite in altro procedimento non è automaticamente esclusa per la sola mancata produzione in Italia dei verbali/registrazioni; l'inutilizzabilità è limitata alle ipotesi tassative previste dalla legge (art.271).

• art. 271 cod. proc. pen.

  Elenca tassativamente i casi in cui i risultati delle intercettazioni sono inutilizzabili; la mancata osservanza formale non rientra automaticamente fra tali ipotesi se non ricorre una delle fattispecie previste.

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  Disciplina l'acquisizione diretta di documenti e dati informatici conservati all'estero da parte dell'autorità italiana; la Corte ha ritenuto che tale norma non sia applicabile quando la prova proviene da un ordine europeo di indagine relativo a materiale già acquisito e decrittato dall'autorità estera.

• art. 238 cod. proc. pen.

  Regole sulla circolazione delle prove e acquisizione di documenti: si applicano quando le comunicazioni sono ottenute in forma documentale (dati 'freddi') dall'autorità estera.

• art. 254-bis cod. proc. pen.

  Norma sul sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi: richiede procedure che assicurino la conformità e immodificabilità dei dati; le operazioni devono rispettare le garanzie tecniche previste.

• art. 354 cod. proc. pen.

  Regola gli atti urgenti della Polizia Giudiziaria; la Corte ha distinto l'attività di monitoraggio/individuazione dell'utenza (IMSI) come prodromica all'intercettazione e non equiparabile di per sé a un atto urgente che richieda decreto autorizzativo.

• Direttiva 2014/41/UE (ordine europeo di indagine)

  L'O.E.I. si fonda sul principio di riconoscimento reciproco e presunzione relativa di legittimità dell'autorità di emissione; l'autorità di esecuzione deve eseguire l'ordine salvo motivi di non riconoscimento; l'O.E.I. è lo strumento corretto per trasferire prove già acquisite dall'autorità estera.

• d.lgs. n. 108 del 21/06/2017

  Attua in Italia la direttiva 2014/41/UE; disciplina i limiti e le condizioni di esecuzione dell'O.E.I. e la ricaduta sulla normativa interna.

• art. 14 Cost.

  Principio dell'inviolabilità del domicilio citato dalla difesa; la Corte ha ritenuto che il monitoraggio IMSI non configuri automaticamente violazione della inviolabilità domiciliare nella sua funzione di mero strumento di identificazione/geo-localizzazione.

• art. 13, art. 24 e art. 111 Cost.

  Richiamati dalla difesa come garanzie di libertà personale, diritto di difesa e giusto processo; la Corte ha ritenuto le garanzie rispettate alla luce della presunzione di legittimità degli atti esteri e delle possibilità processuali offerte alla difesa.

• Sezioni Unite Corte di Cassazione, 29/02/2024

  Giurisprudenza chiave che ha risolto il contrasto: le comunicazioni acquisite e decrittate dall'autorità straniera e trasmesse con OEI non rientrano in via automatica nell'art. 234-bis; vanno valutate secondo le regole della circolazione delle prove e dell'O.E.I., con conseguente presunzione di legittimità degli atti esteri salvo comprovate violazioni.

• Corte di Giustizia UE, 30/04/2024

  Richiamata dalla difesa per affermare che la violazione del diritto di difesa può comportare inutilizzabilità; la Corte di cassazione ha considerato la pronuncia utile ma ha ritenuto che, nei casi concreti, debba esserci prova specifica di pregiudizio per dichiarare inutilizzabili le prove.

• Corte EDU, Grande Camera, 26/09/2023 (Yilksel e altri)

  Riferimento giurisprudenziale sul tema della disponibilità del materiale decriptato alla difesa; la Corte europea non ha definito in termini assoluti che la mancata messa a disposizione costituisca sempre violazione, ma ha valorizzato l'importanza dell'opportunità di accesso per garantire i diritti di difesa.

Massime di principio

• La produzione tardiva di atti nel giudizio di riesame non è automaticamente nulla: occorre valutare se sia stato garantito il contraddittorio e concesso un congruo termine a difesa; solo l'effettiva impossibilità di difendersi concretamente determina nullità.
• Quando materiale probatorio proviene da autorità estera e già è stato acquisito/decrittato all'estero, l'O.E.I. è lo strumento corretto; l'art. 234-bis non si applica automaticamente in presenza di OEI su materiali gia' disponibili all'autorità estera.
• Sussiste una presunzione relativa di legittimità delle attività investigative compiute dall'autorità straniera: il giudice italiano non esercita un sindacato pieno sulla legittimità tecnica di atti compiuti all'estero, salvo prova concreta e specifica di violazione dei diritti fondamentali.
• La mancata trasmissione in Italia di verbali o registrazioni relativi a intercettazioni avvenute in altro Stato non determina automaticamente inutilizzabilità: l'inutilizzabilità è circoscritta ai casi tassativamente indicati dalla legge.
• L'indisponibilità dell'algoritmo o della chiave di decriptazione non comporta di per sé violazione del diritto di difesa; la difesa può avvalersi degli strumenti procedurali previsti per la verifica, e deve allegare elementi concreti di rischio di alterazione dei dati per ottenere l'esclusione della prova.
• L'impiego dell'IMSI catcher per individuare o localizzare un'utenza può essere qualificato come attività prodromica di identificazione e non come intercettazione di contenuti: la sua utilizzabilità richiede attenzione, ma non è automaticamente equiparabile a perquisizioni o violazioni domiciliari.
• Per l'attribuzione dell'uso di una specifica utenza a una persona il giudice può fondarsi su un insieme di riscontri circostanziali (richiami testuali nelle chat, riferimenti parentali, coincidenze IMEI e riscontri sul territorio); l'assenza di prova diretta non esclude la possibilità di grave indizio quando sussistono molteplici riscontri convergenti.
• Se si invocano pronunce sovranazionali (CJEU, Corte EDU), la difesa deve dimostrare concretamente come, nel caso concreto, si sia realizzato il danno al diritto di difesa affinché la prova possa essere esclusa o ritenuta inidonea.