Ordinanza n. 541/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato, chiedendo anche una misura cautelare propulsiva, il provvedimento del 28 gennaio 2026 con cui il Comune ha dichiarato l’improcedibilità dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria presentata il 25 febbraio 2025, nonché il verbale di sopralluogo del 6 febbraio 2026 nella parte relativa all’asserito uso residenziale del primo piano. In via subordinata ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio-inadempimento del Comune sulla domanda di fiscalizzazione dell’abuso ex art. 38 d.P.R. 380/2001, presentata il 9 maggio 2022. Il giudice, nella sommaria valutazione cautelare, ha esaminato il requisito del fumus boni iuris. L’abuso consiste nella realizzazione di quattro “cappuccine” in violazione delle distanze minime tra pareti finestrate previste dall’art. 9 del d.m. 1444/1968. La violazione era già stata accertata mediante un provvedimento comunale di annullamento in autotutela, la cui legittimità era stata confermata da precedenti sentenze passate in giudicato. La società sosteneva inoltre l’applicabilità delle disposizioni sopravvenute del c.d. “Salva Casa” e aveva asseverato la destinazione residenziale del primo piano e del sottotetto; il Comune ha invece rilevato una falsa rappresentazione dello stato di fatto e di progetto, poiché l’immobile risultava utilizzato interamente come sede della società. Era altresì contestata la compatibilità con i presupposti regionali per il recupero abitativo dei sottotetti.

La decisione

Il TAR ha respinto l’istanza cautelare per carenza sia del fumus boni iuris sia del periculum in mora. Quanto al fumus, ha ritenuto che l’istanza ex art. 36 d.P.R. 380/2001 richieda la doppia conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente tanto al momento della realizzazione quanto al momento della domanda. La già accertata violazione delle norme sulle distanze rendeva prima facie carente tale requisito; la carenza non appariva superabile dalle disposizioni sopravvenute dell’art. 2-bis, comma 1-quater, d.P.R. 380/2001, rispetto alle quali il Comune aveva motivatamente escluso l’applicazione retroattiva. Ha inoltre valorizzato la falsa rappresentazione della destinazione d’uso, ritenendola idonea a compromettere l’affidabilità dell’istanza e apparentemente incompatibile con i presupposti regionali per il recupero dei sottotetti a fini abitativi previsti dall’art. 63, comma 2, l.r. 12/2005. Quanto al periculum, il pregiudizio allegato è stato qualificato come prevalentemente economico; l’interesse pubblico alla repressione degli abusi e alla tutela dell’ordinato assetto del territorio è stato ritenuto prevalente sull’interesse privato alla conservazione di opere illegittime. Le spese della fase cautelare sono state compensate. L’ordinanza non definisce nel merito la domanda di annullamento né quella subordinata sul silenzio.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare nel processo amministrativo; l’istanza è stata valutata secondo i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Il permesso di costruire in sanatoria presuppone la doppia conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda.

• art. 9 d.m. 1444/1968

  Prevede le distanze minime tra pareti finestrate; la violazione di tali distanze costituiva l’abuso edilizio già accertato.

• art. 2-bis, comma 1-quater, d.P.R. 380/2001

  Le disposizioni sopravvenute del c.d. Salva Casa non sono state ritenute, nella sommaria valutazione cautelare, idonee a superare la violazione già accertata, anche perché il Comune ne aveva motivatamente escluso l’applicazione retroattiva.

• art. 63, comma 2, l.r. 12/2005

  Prevede presupposti per il recupero dei sottotetti a fini abitativi, apparentemente non integrati in presenza dell’uso dell’immobile quale sede della società.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  È indicato quale base normativa della domanda di fiscalizzazione dell’abuso, sulla quale la società lamentava il silenzio del Comune.

Massime di principio

• In sede cautelare, l’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 non presenta il necessario fumus boni iuris quando l’intervento risulti già accertato come lesivo delle distanze minime tra pareti finestrate e tale violazione non appaia superabile dalla disciplina sopravvenuta.
• La doppia conformità richiesta per la sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 deve sussistere sia al momento della realizzazione dell’intervento sia al momento della presentazione della domanda.
• In sede cautelare, la disciplina sopravvenuta non può essere ritenuta prima facie idonea a sanare una violazione edilizia già accertata quando l’amministrazione abbia motivatamente escluso la sua applicazione retroattiva.
• La falsa rappresentazione dello stato di fatto o di progetto contenuta nell’istanza di sanatoria compromette l’affidabilità della domanda e può concorrere a escludere il fumus boni iuris, soprattutto quando riguardi la destinazione d’uso rilevante per il recupero abitativo dei sottotetti.
• Il pregiudizio prevalentemente economico derivante dalla conservazione o dalla repressione di opere edilizie illegittime non prevale, nella fase cautelare, sull’interesse pubblico alla repressione degli abusi e alla tutela dell’ordinato assetto del territorio.

Come è indicizzato