Cassazione Penale, Sentenza n. 22670/2024 del 05/06/2024

Esito

La controversia

Il Pubblico Ministero ha impugnato l'ordinanza del GIP che non aveva convalidato l'arresto in flagranza contestato a Papa Salvatore per tentativo di truffa aggravata (art. 640 comma 2 n.2-bis in relazione all'art. 61 n.5). Il GIP aveva ritenuto che l'arresto facoltativo in flagranza non fosse applicabile al tentativo ai sensi dell'art. 381 c.p.p., comma 2, per la mancata espressa menzione del "tentativo" nell'elencazione degli articoli; il PM ha sostenuto che l'arresto facoltativo è consentito per tutti i delitti la cui pena massima superi i tre anni e che il tentativo di truffa aggravata rientra in tale fattispecie dopo la determinazione della pena ai sensi dell'art. 56 c.p.

La decisione

La Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato. Pur richiamando la regola letterale secondo cui l'art. 381 c.p.p., comma 2 elenca i reati per articolo senza menzionare espressamente il "tentativo", la Corte ha richiamato l'art. 278 c.p.p. e l'art. 56 c.p. per la determinazione della pena del tentativo: il massimo edittale del reato consumato (5 anni per l'art. 640 comma 2 n.2-bis) ridotto della misura minima prevista dall'art. 56 comporta un massimo per il tentativo di 3 anni e 4 mesi, superiore quindi al limite di 3 anni. Ne consegue che l'arresto facoltativo in flagranza poteva essere ritenuto legittimo; la sentenza impugnata è stata annullata e la causa rinviata al Tribunale di Nola per nuovo giudizio sulla legittimità dell'arresto.

Norme richiamate

• art. 381 c.p.p. comma 2

  Elenca per articolo i delitti per i quali è previsto l'arresto facoltativo in flagranza; la lettura letterale sembra escludere il "tentativo" quando non espressamente menzionato, ma la sua applicazione va valutata anche alla luce della determinazione della pena per il tentativo secondo gli artt. 278 e 56.

• art. 381 c.p.p. comma 1

  Nel primo comma la norma menziona espressamente i "delitti non colposi consumati o tentati" autorizzando la cautela; la differenza di dizione tra comma 1 e comma 2 è stata centrale nella controversia interpretativa.

• art. 56 c.p.

  "Il colpevole di delitto tentato è punito... negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi."

  Stabilisce come determinare la pena per il tentativo: si prende la pena edittale del reato consumato e la si riduce nella misura prevista (minimo un terzo). Ciò consente di determinare il massimo edittale applicabile al tentativo e confrontarlo con soglie rilevanti (es. 3 anni).

• art. 278 c.p.p. comma 1

  "Agli effetti dell'applicazione delle misure, si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato"

  Impone, per le misure (tra cui valutazioni connesse all'arresto in flagranza tramite rinvio), di considerare la pena prevista dalla legge per il reato consumato o tentato; pertanto la determinazione del limite di 3 anni deve tenere conto della pena del tentativo secondo l'art. 56.

• art. 379 c.p.p.

  Contiene rinvii alle norme procedurali sull'arresto in flagranza; la Corte ha richiamato il rinvio all'art. 278 per stabilire il criterio di determinazione della pena ai fini dell'arresto.

• art. 640 comma 2 n.2-bis c.p.

  "Truffa... pena da uno a cinque anni di reclusione"

  Individua il massimo edittale per la truffa aggravata; tale massimo (5 anni) è la base da cui, applicando l'art. 56, si ricava il massimo per il tentativo (5 anni - un terzo = 3 anni e 4 mesi).

• art. 61 n.5 c.p.

  Circostanza aggravante richiamata nella contestazione; le circostanze aggravanti possono aumentare il quadro offensivo ma ai fini della determinazione della pena massima del tentativo si considera l'ultimo edittale pertinente come fatto nel caso concreto.

Massime di principio

• Per verificare la possibilità di arresto in flagranza per un reato tentato occorre calcolare la pena massima applicabile al tentativo secondo l'art. 56 c.p. (riduzione del massimo edittale del reato consumato).
• Se la pena massima del tentativo, determinata come sopra, è superiore al limite rilevante (es. 3 anni per l'art. 381 c.p.p., comma 2), l'arresto facoltativo in flagranza può essere considerato applicabile, anche se il comma 2 non menziona esplicitamente il "tentativo".
• La valutazione non è puramente formale: anche quando ricorra il presupposto della pena, rimangono da accertare i requisiti sostanziali e procedurali dell'arresto in flagranza (sussistenza della flagranza, proporzionalità, esigenze cautelari), che il giudice di merito deve esaminare.
• L'interpretazione letterale delle norme va armonizzata con le regole sulla determinazione della pena e i rinvii procedurali (art. 278 e art. 379 c.p.p.), quindi è necessario verificare sempre il risultato numerico della determinazione edittale prima di escludere l'arresto per il tentativo.
• In caso di incertezza interpretativa o di contrasto con orientamenti giurisprudenziali consolidati, è prudente procedere con valutazioni motivate e, se necessario, ricorrere agli organi superiori per dirimere la questione.