Sentenza n. 7462/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Pagliani ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro l’aggiudicazione a Sitcar del lotto 1 della gara per la fornitura di 25 autobus elettrici, del valore di € 8.592.687,55. Ha dedotto: (1) che il corrispettivo di € 3.000 previsto per l’avvalimento con Higer fosse irrisorio e che la messa a disposizione di linee produttive, vasche e maestranze fosse solo apparente, poiché Sitcar acquistava da Higer autobus già costruiti; (2) che Higer non possedesse il requisito di iscrizione alla CCIAA o a registro equivalente, richiesto dal disciplinare e dagli artt. 100 e 104 d.lgs. 36/2023; (3) che l’ausiliaria non avesse dimostrato i requisiti richiesti, anche per l’inadeguatezza o tardività delle risposte alla richiesta istruttoria della stazione appaltante; (4) che la documentazione prodotta non comprovasse il possesso dei requisiti di ordine generale relativi alla regolarità fiscale, limitandosi a indicare imposte pagate in un determinato anno senza chiarire se fossero integralmente dovute né se vi fossero debiti pregressi. Ha inoltre chiesto il rinvio pregiudiziale alla CGUE sull’interpretazione dell’art. 79, par. 2, della direttiva 2014/25/UE circa l’effettiva messa a disposizione e utilizzazione delle risorse oggetto di avvalimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, riformando la sentenza del TAR Campania, ha accolto il ricorso introduttivo e annullato l’aggiudicazione del lotto 1 a Sitcar. Ha ritenuto decisivo il primo motivo: l’assetto contrattuale ed economico documentava che Higer costruiva gli autobus con le proprie risorse e li vendeva a Sitcar, che operava come distributrice; l’avvalimento, invece, dichiarava di trasferire a Sitcar proprio le linee produttive e le risorse umane necessarie alla costruzione. Le risorse non potevano quindi essere effettivamente utilizzate dall’ausiliata nell’esecuzione della commessa, poiché dovevano restare nella disponibilità di Higer per produrre i veicoli. Il contratto di avvalimento è stato qualificato come simulato e privo di effetti, dissimulando una fornitura/subfornitura in cui Higer eseguiva la parte sostanziale della commessa; di conseguenza, non attestava il possesso in capo a Sitcar dei requisiti di qualificazione. Il giudice ha precisato che la precedente sentenza del Consiglio di Stato n. 3721/2025 aveva soltanto escluso che Sitcar potesse essere estromessa per il solo fatto che l’ausiliaria aveva sede in Cina e non era firmataria dell’AAP, lasciando alla stazione appaltante il potere di rideterminarsi sugli altri profili. Le ulteriori censure, le questioni e le eccezioni sono state assorbite; la richiesta di rinvio pregiudiziale non è stata esaminata. Non risultava stipulato il contratto, sicché non sono state adottate statuizioni su inefficacia o subentro. Spese del doppio grado compensate per la particolarità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 104, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione […] di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.

  L’avvalimento per acquisire requisiti di partecipazione in una gara di forniture deve avere ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse necessarie, che devono essere messe effettivamente a disposizione dell’impresa ausiliata. Nel caso concreto la previsione contrattuale non era idonea a produrre tale effetto, perché le risorse produttive dovevano essere utilizzate da Higer per costruire gli autobus.

• art. 104, comma 9, d.lgs. 36/2023

  la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto

  L’avvalimento richiede che le risorse dichiarate siano effettivamente impiegate nell’esecuzione e che l’affidatario possa utilizzare le risorse dell’ausiliaria; non è sufficiente la loro indicazione formale nel contratto. Fuori dai casi dell’art. 104, comma 3, l’esecuzione deve essere svolta dall’ausiliata, pur potendo questa utilizzare le risorse dell’ausiliaria.

• art. 104, comma 7, d.lgs. 36/2023

  pur essendo prevista la responsabilità solidale dell’impresa ausiliata e dell’impresa ausiliaria (art. 104 comma 7 d. lgs. n. 36 del 2023), il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara (che ha ottenuto i requisiti tramite avvalimento)

  La responsabilità solidale dell’ausiliata e dell’ausiliaria non modifica la regola per cui, nell’avvalimento ordinario, l’esecuzione compete all’impresa concorrente che ha acquisito i requisiti, utilizzando le risorse messe a sua disposizione.

• art. 104, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Nei casi di cui al comma 3 dell’art. 104 del d. lgs. n. 36 del 2023 (che non rilevano nel caso di specie), infatti, l’ausiliaria, essendo in possesso di requisiti non trasferibili (autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto), svolge in proprio la prestazione, con applicazione della disciplina del subappalto

  La deroga per i requisiti non trasferibili consente all’ausiliaria di eseguire direttamente la prestazione con applicazione della disciplina del subappalto; non opera quando l’avvalimento riguarda i requisiti e le risorse del caso in esame.

• art. 119, comma 8, d.lgs. 36/2023

  il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara (che ha ottenuto i requisiti tramite avvalimento), alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione (art. 119 comma 8 d. lgs. n. 36 del 2023), salvo quanto previsto dal comma 3 (su cui di seguito).

  Il certificato di esecuzione è rilasciato all’impresa partecipante che esegue il contratto, salvo la specifica ipotesi di cui al comma 3 richiamata dalla decisione.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Infatti, in base al disposto di cui all’art. 119 del d. lgs. n. 36 del 2023, “È altresì nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate”.

  La disciplina del subappalto preclude l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione della commessa; la regola è rilevante nel valutare un assetto in cui il fornitore terzo realizza la parte sostanziale della prestazione e l’offerente si limita alla distribuzione.

• art. 1414, comma 2, c.c.

  Tanto è sufficiente per comprovare la simulazione in quanto la sussistenza dei “requisiti di sostanza e di forma” (art. 1414 comma 2 c.c.) deve essere ricercata considerando l’unità strutturale della simulazione.

  Per accertare la simulazione occorre considerare unitariamente l’assetto negoziale e gli elementi documentali che ne rivelano la realtà, senza isolare il contratto apparente dai rapporti economici collegati.

• art. 1415, comma 2, c.c.

  In ogni caso, la stazione appaltante è soggetto terzo, che, ai sensi dell’art. 1415 comma 2 c.c., può far valere la simulazione nei confronti delle parti quando essa pregiudica le relative prerogative (nei termini di cui infra).

  La stazione appaltante, quale terza rispetto ai negozi simulati, può far valere la simulazione quando essa pregiudica le prerogative pubbliche connesse alla verifica dell’affidabilità dell’offerente e al rispetto delle regole di gara.

Massime di principio

• Nell’avvalimento relativo a requisiti di capacità per una gara di forniture, la mera indicazione contrattuale dei requisiti e delle risorse dell’ausiliaria non basta: le risorse devono essere concretamente messe a disposizione dell’ausiliata e funzionali alla sua esecuzione della commessa.
• Fuori dalle ipotesi derogatorie previste per requisiti non trasferibili, l’impresa concorrente che ricorre all’avvalimento deve eseguire la commessa utilizzando le risorse dell’ausiliaria; non è conforme alla funzione dell’istituto un assetto nel quale l’ausiliaria, dopo avere formalmente ceduto requisiti e risorse, li utilizza essa stessa per realizzare la parte sostanziale della prestazione.
• La simulazione di un contratto di avvalimento può essere accertata considerando unitariamente il contratto e gli altri elementi documentali ed economici dell’operazione, inclusi giustificativi dell’offerta che chiariscano la concreta ripartizione delle attività e dei corrispettivi.
• La stazione appaltante, quale terza rispetto al contratto di avvalimento, può far valere la simulazione quando il negozio apparente compromette la verifica dei requisiti e dell’affidabilità dell’offerente e il rispetto della trasparenza e della parità di trattamento nella gara.

Come è indicizzato