Sentenza n. 71/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, qualificandole come immediatamente escludenti, alcune clausole del bando, del disciplinare e del capitolato relativi a una gara per la fornitura in service di sistemi analitici destinati ai laboratori dei presidi ospedalieri regionali. Con il primo motivo ha dedotto l’indeterminatezza della componente relativa ai lavori edili e impiantistici, per la mancata indicazione di un progetto, di un computo metrico, dei quantitativi e delle caratteristiche delle opere, lamentando l’impossibilità di formulare un’offerta consapevole e remunerativa. Con il secondo motivo ha contestato la mancata indicazione dei dati relativi alla portata e alla tipologia dei solai dei laboratori. Con il terzo motivo ha censurato la formula di attribuzione del punteggio economico e la diversa ponderazione delle componenti relative a noleggio, assistenza tecnica, reagenti e consumabili, ritenendola distorsiva e idonea a favorire strategie artificiose di distribuzione dei prezzi. Con il quarto motivo ha denunciato incoerenze nell’elenco degli analiti e il sovradimensionamento delle capacità produttive minime richieste agli strumenti diagnostici, in violazione dei principi di proporzionalità, concorrenza e par condicio. Con i motivi aggiunti ha impugnato anche la determinazione dirigenziale di rettifica, sostenendo che essa non avrebbe sanato l’indeterminatezza della componente lavori, avrebbe previsto requisiti SOA sproporzionati rispetto all’importo massimo dei lavori, non avrebbe disciplinato adeguatamente contabilizzazione e pagamento delle opere e sarebbe stata pubblicata senza integrale ripubblicazione degli atti di gara. La Regione ha eccepito l’inammissibilità per difetto di legittimazione, poiché la ricorrente non aveva partecipato alla gara e le clausole non erano immediatamente escludenti.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibili il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti per difetto di legittimazione attiva. Il giudice ha applicato il principio secondo cui l’operatore economico che non abbia partecipato alla gara può impugnare direttamente la lex specialis soltanto quando contesti clausole immediatamente escludenti, tali da produrre una lesione immediata, diretta e attuale, rendendo impossibile o eccessivamente onerosa la partecipazione, imponendo oneri manifestamente sproporzionati o incomprensibili, prevedendo condizioni negoziali eccessivamente onerose, obblighi contra ius, carenze gravi di dati essenziali o formule matematiche errate. Nel caso concreto nessuna clausola presentava tale carattere. La componente lavori era accessoria e residuale, con importo massimo di euro 975.400 rispetto all’importo complessivo massimo di euro 17.250.000 e con un peso di cinque punti su trenta per l’offerta economica. La lex specialis, anche dopo la rettifica, forniva parametri sufficienti, tra cui l’importo massimo spendibile, l’elenco di massima delle lavorazioni e il ribasso unico sul prezzario regionale, consentendo la formulazione di un’offerta razionale. La mancanza dei dati sui solai non impediva la partecipazione, anche perché era previsto un sopralluogo obbligatorio volto alla conoscenza diretta delle condizioni dei luoghi e non erano previsti punteggi premiali per i requisiti strutturali. Le contestazioni sulla ponderazione dei sub-criteri economici riguardavano ordinarie questioni di legittimità della lex specialis, ma non dimostravano l’impossibilità o l’eccessiva onerosità dell’offerta. Analogamente, le doglianze sull’elenco degli analiti e sulle capacità produttive minime non erano supportate da elementi concreti idonei a dimostrare l’insostenibilità economica o la restrizione ingiustificata della concorrenza. Il possesso delle attestazioni SOA era ritenuto funzionale a garantire i requisiti tecnici per l’esecuzione della componente accessoria dei lavori. La censura sulla mancata ripubblicazione degli atti è stata ritenuta generica e priva di specifico parametro normativo; inoltre, la rettifica non aveva modificato l’importo massimo complessivo, la natura o le modalità di aggiudicazione dell’appalto. Il TAR ha ritenuto applicabile la disciplina delle forniture, in ragione dell’oggetto principale dell’appalto, ai sensi dell’art. 14, comma 18, d.lgs. 36/2023. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 14, comma 18, d.lgs. 36/2023

  Quando l’appalto ha come oggetto principale una fornitura e comprende lavori accessori e residuali, la procedura può essere assoggettata alla disciplina propria delle forniture.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente in relazione ai criteri e alle formule di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma il TAR non ha esaminato nel merito la relativa censura, ritenendola inidonea a dimostrare il carattere immediatamente escludente della clausola.

• Allegato II.5 al d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato con riguardo alla determinatezza delle specifiche tecniche e al divieto di restrizioni artificiose della concorrenza; il TAR ha ritenuto non dimostrata una violazione idonea a impedire o rendere eccessivamente onerosa la partecipazione.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell’ambito del rito relativo alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato in relazione al deposito della memoria conclusionale della ricorrente.

Massime di principio

• L’operatore economico che non abbia presentato domanda di partecipazione a una gara pubblica è legittimato a impugnare direttamente la lex specialis soltanto se deduce l’illegittimità di clausole immediatamente escludenti, cioè lesive in modo immediato, diretto e attuale perché impediscono o rendono oggettivamente impossibile o eccessivamente onerosa la partecipazione.
• Non sono immediatamente escludenti le clausole che rendano la formulazione dell’offerta più complessa o difficoltosa, ma comunque possibile per un operatore accorto e professionalmente diligente; le relative illegittimità devono essere fatte valere, di regola, dopo la partecipazione alla gara e congiuntamente all’atto lesivo concreto.
• La natura accessoria e residuale dei lavori inseriti in un appalto avente oggetto principale di fornitura può giustificare la predeterminazione mediante un importo massimo, un elenco di massima delle lavorazioni e il rinvio a un prezzario regionale, quando tali elementi consentano agli operatori di formulare un’offerta consapevole.
• L’obbligo di sopralluogo può costituire uno strumento idoneo a garantire la conoscenza diretta e uniforme delle condizioni dei luoghi, escludendo che l’assenza di alcuni dati tecnici nelle planimetrie renda automaticamente la lex specialis immediatamente escludente.
• La contestazione della ponderazione dei sub-criteri economici, delle specifiche tecniche o delle capacità produttive richieste non dimostra di per sé il carattere immediatamente escludente delle clausole: occorrono elementi concreti che comprovino l’impossibilità o l’eccessiva onerosità della partecipazione ovvero una restrizione ingiustificata della concorrenza.
• La modifica degli atti di gara non comporta automaticamente l’obbligo di integrale ripubblicazione della lex specialis quando la rettifica non incida sull’importo massimo complessivo, sulla natura dell’appalto o sulle modalità di aggiudicazione; la relativa censura deve comunque indicare uno specifico parametro normativo violato.

Come è indicizzato