Sentenza n. 1263/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti della procedura, chiedendo anche la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto, il subentro o l’aggiudicazione in proprio favore e, in subordine, il risarcimento del danno. Ha dedotto: 1) che l’offerta del RTI aggiudicatario avrebbe superato la base d’asta o sarebbe stata economicamente insostenibile e in perdita, in ragione dell’offerta migliorativa relativa a 305 punti luce aggiuntivi e dei conseguenti ricavi da estendimenti; 2) l’illegittimità della disciplina di gara e della bozza di convenzione nella parte relativa alla variabilità del canone; 3) la carenza dei requisiti tecnico-professionali del progettista indicato dal RTI, anche con riferimento alle certificazioni prodotte, alla categoria di progettazione e all’utilizzabilità di attività svolte per enti pubblici e committenti privati; 4) l’illegittimo ricorso al soccorso istruttorio; 5) l’incongruità dei costi della manodopera indicati dall’aggiudicatario, asseritamente inferiori ai minimi retributivi e tali da rendere anomala l’offerta; 6) la violazione del principio di segretezza delle offerte, per l’inserimento nell’offerta tecnica di dati numerici concernenti ore di intervento, costi orari e materiali. Il RTI aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale escludente, contestando la mancata esclusione della ricorrente principale.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse conseguente al rigetto del ricorso principale. Quanto all’offerta economica e al canone, il Collegio ha ritenuto che l’offerta dei 305 punti luce aggiuntivi fosse a carico dell’aggiudicatario e non comportasse un aumento della componente fissa e invariabile del canone; le componenti variabili relative a energia, manutenzione e incrementi dei punti luce erano invece previste dalla delibera a contrarre, dal progetto di fattibilità e dalla bozza di convenzione. Non è stato quindi dimostrato alcun superamento della base d’asta né una violazione dell’art. 70, comma 4, lett. f), d.lgs. 36/2023. Il TAR ha aggiunto che, dopo la novella del d.lgs. 209/2024, la lex specialis può prevedere, entro limiti ragionevoli, offerte superiori alla base d’asta. Le contestazioni sul PEF sono state respinte perché il piano era asseverato e la verifica della sua adeguatezza e sostenibilità risultava implicita nell’attribuzione dei punteggi; le valutazioni tecniche della stazione appaltante non erano manifestamente illogiche o inattendibili. Le censure sui punteggi sono state respinte o assorbite, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella della commissione in assenza di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento. Quanto al progettista, il requisito minimo risultava comunque raggiunto anche utilizzando il calcolo più favorevole alla ricorrente e sottraendo le attività non utilizzabili; la documentazione del committente privato era ammissibile perché il disciplinare consentiva anche altra documentazione idonea. Il valore dei requisiti doveva essere parametrato al valore stimato complessivo della gara e non al prezzo finale offerto. È stato inoltre ritenuto applicabile il principio di assorbimento della categoria specializzata nella categoria generale, non essendo stata prevista dalla lex specialis una distinta attestazione. Il soccorso istruttorio era legittimo in quanto volto a chiarire elementi già contenuti nell’offerta senza modificarla. Sui costi della manodopera, il TAR ha rilevato che l’importo indicato nel disciplinare riguardava soltanto i lavori iniziali; l’aggiudicatario aveva indicato un importo superiore e aveva fornito giustificativi valutati congrui. La verifica di anomalia costituiva espressione di discrezionalità tecnica non manifestamente illogica. Infine, l’indicazione nell’offerta tecnica di dati numerici metodologici non violava il divieto di commistione, poiché non consentiva di ricostruire l’offerta economica complessiva né anticipava il prezzo. Le spese sono state compensate; il contributo unificato del ricorso principale è rimasto a carico della soccombente e le spese del ricorso incidentale sono state dichiarate non ripetibili.

Norme richiamate

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la finanza di progetto, articolata nella selezione del progetto di pubblico interesse e nella successiva gara per l’affidamento della concessione; il promotore può esercitare il diritto di prelazione nei limiti previsti dalla disposizione.

• art. 70, comma 4, lett. f), d.lgs. 36/2023

  f) il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto, salvo che il bando non preveda espressamente tale possibilità, individuandone i limiti di operatività

  L’offerta superiore alla base d’asta è inammissibile salvo diversa previsione espressa del bando, entro limiti ragionevoli e non manifestamente illogici; nel caso concreto non vi è stato comunque un effettivo superamento della base d’asta.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  prima di assegnare il punteggio all’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario

  La verifica dell’adeguatezza e sostenibilità del PEF è risultata implicita nell’esame del PEF asseverato e nell’attribuzione del punteggio economico, in assenza di prova della sua manifesta inattendibilità.

• artt. 9 e 60 d.lgs. 36/2023

  Esprimono il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale e la disciplina della revisione dei prezzi, ritenuti applicabili anche alle concessioni pluriennali.

• art. 82 d.lgs. 36/2023

  In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara.

  Non conduceva all’esclusione dell’offerta, poiché una lettura complessiva e coordinata dei documenti di gara escludeva un effettivo contrasto tra disciplinare, progetto di fattibilità e bozza di convenzione.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente il soccorso procedimentale per ottenere chiarimenti su elementi già contenuti nell’offerta, purché i chiarimenti non si traducano in una modifica dell’offerta stessa.

• artt. 14, comma 4, e 100 d.lgs. 36/2023

  Il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale deve essere rapportato al valore stimato complessivo della gara, comprensivo delle opzioni, rinnovi o premi previsti, e non al solo importo dell’offerta aggiudicata.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Codifica, nelle procedure di contratti pubblici, i principi di buona fede e tutela dell’affidamento, richiamati per escludere formalismi documentali non richiesti dalla lex specialis.

• art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a.

  Richiede motivi di ricorso specifici; la mera indicazione di un atto nell’epigrafe non equivale alla formulazione di una censura puntuale contro quell’atto.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Nella finanza di progetto le fasi di selezione del progetto di pubblico interesse e di gara per l’affidamento della concessione sono procedimenti autonomi, ciascuno concluso da un provvedimento impugnabile, sebbene funzionalmente collegati; la scelta del promotore è caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa e non attribuisce al promotore un diritto all’aggiudicazione o alla stipula.
• In una concessione pluriennale, la verifica del rispetto della base d’asta deve essere svolta considerando la struttura del canone prevista dalla lex specialis e distinguendo le componenti fisse da quelle variabili. L’incremento delle componenti variabili, quando previsto dai documenti di gara e collegato a indicizzazioni o variazioni dei punti luce, non integra di per sé un’offerta superiore alla base d’asta.
• L’art. 70, comma 4, lett. f), d.lgs. 36/2023, nella formulazione modificata dal d.lgs. 209/2024, consente alla lex specialis di prevedere espressamente offerte superiori alla base d’asta, purché siano individuati i limiti operativi della facoltà e la previsione rispetti ragionevolezza e non manifesta illogicità.
• Il PEF asseverato è preordinato a dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire la prestazione e l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della gestione. In assenza di elementi di manifesta inattendibilità, la verifica della sua adeguatezza e sostenibilità può ritenersi compresa nell’attività della commissione che esamina il PEF e attribuisce il punteggio economico.
• Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella della commissione o della stazione appaltante nelle valutazioni tecniche sull’anomalia dell’offerta, sulla sostenibilità del PEF, sui requisiti tecnici e sui punteggi, salvo manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, travisamento dei fatti o difetto istruttorio macroscopico.
• Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica va verificato in concreto: l’inserimento nell’offerta tecnica di dati economici o numerici è illegittimo solo quando consenta di ricostruire l’offerta economica complessiva o anticipi il prezzo, mentre sono ammissibili dati metodologici o elementi economici isolati che non rivelino il contenuto dell’offerta economica.

Come è indicizzato