Sentenza n. 3536/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appellante ha dedotto, con il primo motivo, l’omessa pronuncia e l’erroneità della decisione del TAR per non avere disposto una consulenza tecnica d’ufficio sul funzionamento della piattaforma telematica il 25 luglio 2024. Ha sostenuto di avere tentato di trasmettere entro il termine la documentazione richiesta in sede di soccorso istruttorio, ma di non aver potuto completare il caricamento a causa di un malfunzionamento della piattaforma. A sostegno ha richiamato una relazione tecnica di parte basata sulle risultanze della Wayback Machine, contestato l’attendibilità dei data log comunicati da Consip e dedotto che la formazione anteriore dei documenti dimostrasse la propria buona fede. Ha inoltre invocato un legittimo affidamento derivante dal tempo impiegato dall’amministrazione per comunicare l’esclusione. Con il secondo motivo ha censurato il rigetto della domanda risarcitoria, sostenendo che fossero stati allegati gli elementi necessari per il risarcimento del danno da lesione dell’affidamento e responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione in relazione alla successiva revoca della gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza di primo grado. Quanto al primo motivo, ha ritenuto legittima l’esclusione ai sensi dell’art. 101, comma 2, d.lgs. 36/2023, perché la documentazione richiesta in sede di soccorso istruttorio non era stata depositata entro il termine perentorio e non era stata dimostrata l’esistenza di un malfunzionamento impeditivo della piattaforma. La Wayback Machine costituisce uno strumento di archiviazione delle pagine web che non consente di conoscere con certezza gli aggiornamenti effettivamente compiuti dal gestore e, nel caso concreto, forniva soltanto un elemento presuntivo. Al contrario, i data log della piattaforma, fondati su dati oggettivamente registrati dal sistema, evidenziavano accessi dell’altro concorrente e nessun accesso o tentativo di accesso dell’appellante nella giornata utile. Il disciplinare, non impugnato, attribuiva alle registrazioni di sistema piena prova nei confronti degli utenti. Spettava quindi all’operatore contestare specificamente l’attendibilità dei log o fornire almeno elementi indiziari di malfunzionamento; in mancanza, la CTU avrebbe avuto carattere meramente esplorativo e surrogatorio dell’onere probatorio della parte, sicché il suo mancato espletamento era corretto. Sono state ritenute irrilevanti sia la disponibilità anteriore dei documenti sia la tardiva segnalazione del problema, effettuata il giorno successivo alla scadenza, poiché l’esclusione opera automaticamente in caso di mancato rispetto del termine perentorio. È stato altresì escluso qualunque affidamento sulla rimessione in termini. La legittimità dell’esclusione ha confermato anche l’improcedibilità della domanda di annullamento della revoca della gara per sopravvenuta carenza di legittimazione e interesse. Quanto al secondo motivo, relativo al risarcimento per responsabilità precontrattuale, il Collegio ha rilevato che la legittima esclusione, anteriore alla revoca, interrompeva il nesso causale tra la condotta asseritamente scorretta dell’amministrazione e i danni lamentati, oltre a incidere sulla legittimità dell’affidamento dell’impresa. Tale ratio decidendi, autonomamente sufficiente a sorreggere il rigetto, non era stata specificamente censurata; il motivo è stato pertanto dichiarato inammissibile. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 101, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il mancato adempimento della richiesta di soccorso istruttorio entro il termine perentorio assegnato determina automaticamente l’esclusione del concorrente, salvo che sia dimostrata una causa non imputabile, quale un effettivo malfunzionamento della piattaforma.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  L’onere della prova grava sulla parte; la consulenza tecnica d’ufficio non può essere utilizzata in funzione esplorativa o sostitutiva dell’onere di allegazione e prova.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale del rito applicabile alle controversie relative alle procedure di gara.

• art. 1337 c.c.

  La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione presuppone una condotta contraria a buona fede, un danno e il nesso causale tra la condotta e il pregiudizio.

• art. 1338 c.c.

  Richiamato quale fondamento della responsabilità per lesione dell’affidamento incolpevole nelle trattative e nella formazione del contratto.

• art. 1173 c.c.

  Richiamato per inquadrare il nesso causale quale elemento costitutivo della responsabilità dedotta.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara telematiche, il mancato deposito della documentazione richiesta in sede di soccorso istruttorio entro il termine perentorio comporta l’esclusione automatica del concorrente, quando non sia provata una causa non imputabile all’operatore, come un effettivo malfunzionamento della piattaforma.
• Quando la lex specialis attribuisce alle registrazioni di sistema piena prova nei confronti degli utenti, i data log costituiscono una base probatoria qualificata; l’operatore che ne contesti l’attendibilità deve dimostrare l’alterazione o fornire almeno elementi indiziari idonei a mettere in dubbio il funzionamento del sistema.
• La consulenza tecnica d’ufficio sul funzionamento di una piattaforma telematica è ammissibile soltanto se la parte abbia previamente fornito elementi, anche indiziari, di un possibile malfunzionamento; in mancanza, la consulenza avrebbe carattere esplorativo e surrogatorio dell’onere della prova.
• La mera permanenza di un avviso di manutenzione in un archivio web non dimostra che il disservizio sia proseguito oltre l’orario programmato, poiché gli strumenti di archiviazione delle pagine web non attestano necessariamente in tempo reale gli aggiornamenti effettuati dal gestore.
• La legittima esclusione di un operatore da una gara, intervenuta prima della successiva revoca della procedura, interrompe il nesso causale tra la revoca e i danni allegati per responsabilità precontrattuale e impedisce di configurare un affidamento legittimo sulla conclusione della procedura in capo all’operatore escluso.
• In appello è inammissibile la censura che non aggredisca la principale ratio decidendi autonomamente sufficiente a sorreggere il rigetto della domanda, anche se venga contestata un’ulteriore motivazione espressa dal giudice di primo grado.

Come è indicizzato