Sentenza n. 1608/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione disposta da So.Re.Sa. nell'ambito della procedura aperta per l'affidamento di un multiservizio tecnologico destinato agli immobili delle aziende sanitarie regionali. L'esclusione era stata motivata dal fatto che Mugnai s.p.a., consorziata designata quale esecutrice e ausiliaria del Consorzio Innova, non aveva dichiarato né comprovato il possesso dell'iscrizione alla white list, nonostante avesse prestato in avvalimento il requisito di capacità tecnica e professionale e fosse stata indicata quale esecutrice. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione dell'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012, degli artt. 97 e 101 d.lgs. n. 36/2023 e dell'art. 5 del disciplinare, oltre al difetto di istruttoria e alla contraddittorietà manifesta, sostenendo che l'obbligo di iscrizione alla white list riguarda soltanto il soggetto che esegue prestazioni comprese nei settori sensibili tassativamente individuati dalla legge. Con il secondo motivo sono state dedotte la violazione dell'art. 104 d.lgs. n. 36/2023, dell'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012 e degli artt. 5, 6 e 7 del disciplinare, nonché l'irragionevolezza e la contraddittorietà della motivazione, sostenendo che l'avvalimento riguardava servizi di conduzione, gestione e manutenzione di impianti di climatizzazione ed elettrici, estranei ai settori sensibili, e non poteva estendere l'obbligo di iscrizione alla white list. La stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio chiedendo chiarimenti e documentazione, ma aveva poi ritenuto insufficiente la risposta della ricorrente.

La decisione

Il TAR ha ritenuto fondati entrambi i profili sostanziali. L'art. 5 del disciplinare prevedeva espressamente che, in caso di concorrente non individuale, l'iscrizione alla white list dovesse essere posseduta dal soggetto incaricato di svolgere la prestazione rientrante nell'elenco dell'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012. Tale disposizione della lex specialis costituiva un autovincolo per la stazione appaltante. Le attività affidate a Mugnai s.p.a., consistenti nella conduzione, gestione e manutenzione di impianti di climatizzazione invernale ed estiva e di impianti elettrici, non rientravano nell'elenco tassativo delle attività sensibili previsto dalla legge. Il giudice ha inoltre escluso che la contemporanea stipulazione di un contratto di avvalimento operativo potesse giustificare l'esclusione: il requisito prestato e le risorse messe a disposizione riguardavano comunque attività estranee ai settori sensibili. L'amministrazione, pertanto, aveva disapplicato la propria lex specialis e illegittimamente esteso l'obbligo di iscrizione alla white list a un soggetto non tenuto a possederlo. Il ricorso è stato accolto e la determinazione di esclusione è stata annullata limitatamente al RTI ricorrente, ai fini della riammissione e della valutazione delle offerte per i lotti 4, 5 e 6. Le spese sono state compensate tra le parti costituite e dichiarate irripetibili nei confronti della parte non costituita.

Norme richiamate

• art. 1, comma 53, l. n. 190/2012

  c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri; i-bis) servizi funerari e cimiteriali; i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering; i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti

  L'elenco delle attività sensibili è tassativo e di stretta interpretazione; l'obbligo di iscrizione alla white list grava soltanto sul soggetto che esegue una prestazione rientrante in tale elenco.

• art. 104 d.lgs. n. 36/2023

  L'avvalimento operativo non comporta, di per sé, l'estensione dell'obbligo di iscrizione alla white list all'impresa ausiliaria quando le attività e le risorse oggetto di prestito riguardano prestazioni estranee ai settori sensibili.

• art. 5 del disciplinare di gara

  Nel caso di presentazione dell'offerta da parte di un soggetto in forma non individuale, l'iscrizione alla cd. white list dovrà essere posseduta dal soggetto che andrà a svolgere la prestazione rientrante nell'elenco dell'art. 1, c. 53, della L. n. 190/2012.

  La lex specialis limita l'obbligo di iscrizione alla white list al soggetto incaricato delle prestazioni comprese nell'elenco legislativo e vincola la stazione appaltante nella valutazione dei requisiti.

• artt. 97 e 101 d.lgs. n. 36/2023

• art. 1, comma 2, l. n. 241/1990

  Il divieto di aggravamento del procedimento corrobora l'interpretazione restrittiva dell'obbligo di iscrizione alla white list.

Massime di principio

• L'obbligo di iscrizione alla white list previsto dall'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012 opera esclusivamente per le attività comprese nell'elenco legislativo, che ha natura tassativa ed è soggetto a stretta interpretazione.
• Nelle gare cui partecipano operatori in forma non individuale, l'iscrizione alla white list deve essere posseduta dal soggetto effettivamente incaricato di eseguire la prestazione rientrante nei settori sensibili, secondo quanto previsto dalla legge e dalla lex specialis.
• La designazione di un'impresa quale consorziata esecutrice non determina automaticamente l'obbligo di iscrizione alla white list se le prestazioni concretamente affidatele sono estranee ai settori sensibili di cui all'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012.
• L'avvalimento operativo non estende automaticamente all'impresa ausiliaria l'obbligo di iscrizione alla white list quando il requisito prestato e le risorse messe a disposizione riguardano attività non comprese nell'elenco delle attività sensibili.
• La stazione appaltante è vincolata dalle prescrizioni della lex specialis che limitano l'obbligo di iscrizione alla white list al soggetto incaricato delle prestazioni sensibili e non può legittimamente disattenderle in sede di verifica dei requisiti.

Come è indicizzato