Sentenza n. 16786/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato il meccanismo di ripiano del superamento dei tetti di spesa per dispositivi medici nel quadriennio 2015-2018, impugnando gli atti statali di certificazione e attuazione e il decreto regionale calabrese che individuava le imprese e gli importi dovuti. Nei primi sei motivi ha dedotto l’illegittimità costituzionale ed eurounitaria dell’art. 9-ter d.l. 78/2015 e degli atti attuativi, per retroattività, lesione di affidamento e certezza del diritto, contrasto con la concorrenza e con la libertà d’impresa, violazione dei principi di capacità contributiva e riserva di legge, irragionevolezza del contributo, violazione della neutralità dell’IVA e alterazione delle condizioni economiche delle gare e dei contratti pubblici. Ha chiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE e rimessione alla Corte costituzionale. Con il settimo motivo ha contestato i criteri di calcolo e la certificazione ministeriale, lamentando l’uso dei dati dei modelli CE, l’inclusione di costi per servizi e beni pluriennali, l’uniformità dei tetti regionali, il ritardo nella rilevazione, difetto d’istruttoria e motivazione, opacità e mancata partecipazione delle imprese. Contro il decreto regionale ha dedotto, con l’ottavo motivo, violazione delle garanzie partecipative per omessa comunicazione di avvio; con il nono, assenza di prova della ricognizione delle fatture e mancata indicazione del metodo di calcolo e dei documenti contabili; con il decimo, carenza di istruttoria, motivazione e trasparenza nella quantificazione degli importi. In udienza il Collegio ha rilevato d’ufficio il possibile difetto di giurisdizione sugli atti regionali.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione statale di difetto di legittimazione passiva della Conferenza permanente Stato-Regioni, poiché questa aveva adottato atti rilevanti nell’iter del payback. Ha respinto i primi sei motivi: richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, ha ritenuto infondate le censure costituzionali ed eurounitarie, inclusa la retroattività e la lesione dell’affidamento; ha escluso che il payback modifichi le gare o i contratti, trattandosi di un prelievo che opera sul fatturato complessivo dei fornitori. Ha escluso la violazione della capacità contributiva perché il calcolo è rapportato al fatturato e quella della neutralità IVA perché la normativa consente la detrazione dell’IVA versata. Ha respinto il settimo motivo: per il 2015-2018 l’uniformità del tetto regionale al 4,4% è stata ritenuta ragionevole e coerente con l’esigenza di prevedibilità; i servizi accessori dovevano essere distinti dai beni nella fatturazione e le eventuali contabilizzazioni errate non sono imputabili agli atti ministeriali. Gli atti generali non richiedevano la partecipazione delle imprese ai sensi dell’art. 13 l. 241/1990 e risultavano indicati i criteri di rilevazione e verifica. Quanto al decreto regionale calabrese, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa: l’attività regionale di verifica contabile, individuazione delle imprese e quantificazione è vincolata e meramente ricognitiva, non esercita potere autoritativo e dà luogo a un rapporto obbligatorio patrimoniale e a un diritto soggettivo al corretto calcolo, la cui tutela spetta al giudice ordinario. Le censure specifiche contro gli altri atti regionali e aziendali non erano state articolate. Ricorso quindi in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione; spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015

  Essa è pari al 40% nell’anno 2015, al 45% nell’anno 2016 e al 50% nell’anno 2017 e successivi. Il comma 9 aggiunge, inoltre, che ciascuna azienda fornitrice concorre alle predette quote “in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale”, secondo modalità procedurali di ripiano definite da un accordo in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, su proposta del Ministro della salute.

  La quota di ripiano è prevista dalla legge in percentuali predeterminate e ripartita tra i fornitori in proporzione all’incidenza del rispettivo fatturato sulla spesa regionale per dispositivi medici. Gli atti regionali applicativi non possono ridefinire questi parametri.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  Il riferimento al fatturato aziendale, quindi, fa emergere come il contestato meccanismo sia connesso (e non avulso) alla capacità contributiva degli operatori economici che sono tenuti al versamento del contributo di solidarietà, il che rende priva di pregio la dedotta violazione del principio di capacità contributiva insito nel suddetto parametro costituzionale.

  Il criterio del fatturato aziendale, assunto al lordo dell’IVA per rilevare il superamento del tetto, rende il meccanismo collegato alla capacità economica dei fornitori e non avulso da essa.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  Pertanto, le Regioni e le Province autonome non possono, con i provvedimenti di cui al citato comma 9-bis, né determinare il tetto di spesa regionale, né certificarne il superamento, né quantificare l’ammontare dello scostamento in ambito regionale o provinciale, trattandosi di competenze statali.

  La norma attribuisce alle Regioni compiti attuativi circoscritti: individuare le aziende soggette al ripiano sulla base dei dati contabili e porre a loro carico le quote risultanti dai parametri statali e legislativi, senza rideterminare tetto o scostamento.

• art. 13 l. 241/1990

  In base a tale disposizione normativa, gli atti amministrativi in questione restano unicamente disciplinati dalle “norme che ne regolano la formazione” che, nella specie, risultano essere quelle dettate dall’articolo 9-ter del d.-l. n. 78/2015, il quale non prevede che le aziende fornitrici di dispositivi medici partecipino all’iter di adozione del decreto ministeriale dichiarativo del superamento del tetto di spesa a livello nazionale e regionale, alla presupposta attività di rilevazione del fatturato delle singole aziende, così come alla formazione dell’accordo in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome.

  Per gli atti generali e normativi considerati non si applicano le ordinarie garanzie partecipative del Capo III della legge 241/1990; l’eventuale partecipazione dipende dalle specifiche norme che disciplinano la formazione degli atti, che qui non la prevedono.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Il ricorso in esame risulta in parte infondato e per la restante parte, ossia quella relativa all’impugnativa del provvedimento della regione Calabria, risulta inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, così come rilevato d’ufficio dal Collegio ai sensi dell’articolo 73, comma 3, c.p.a., rientrando la relativa cognizione nella sfera di competenza giurisdizionale dell’Autorità giudiziaria ordinaria.

  La questione del difetto di giurisdizione può essere rilevata d’ufficio nel giudizio, previo rilievo alle parti, e nel caso concreto ha determinato la declaratoria di inammissibilità della parte di ricorso relativa agli atti regionali.

• art. 133 c.p.a.

  al fine di cogliere la differenza tra le situazioni giuridiche soggettive, entrambe di carattere sostanziale, di diritto soggettivo ed interesse legittimo – che è pur sempre rilevante e necessaria ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in controversie (come quella in esame) in cui non si verte in ipotesi di giurisdizione esclusiva ex articolo 133 c.p.a. – occorre far riferimento al consueto criterio del petitum sostanziale

  In assenza di giurisdizione esclusiva, il riparto dipende dal petitum sostanziale: spetta al giudice ordinario la controversia che concerne un rapporto patrimoniale paritario e il diritto al corretto calcolo dell’obbligazione, non l’esercizio di un potere autoritativo.

Massime di principio

• Nella procedura di payback per i dispositivi medici relativa agli anni 2015-2018, i provvedimenti regionali previsti dall’art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015 hanno natura attuativo-esecutiva: le Regioni individuano le aziende e applicano le quote di ripiano sulla base dei dati e dei criteri già definiti a livello statale, senza poter determinare il tetto di spesa, certificarne lo sforamento o quantificare autonomamente lo scostamento.
• Quando l’attività regionale di determinazione del payback è interamente vincolata e si limita alla ricognizione e somma di dati contabili, senza esercizio di potere autoritativo, la pretesa dell’impresa al corretto calcolo dell’importo attiene a un diritto soggettivo patrimoniale; la relativa controversia spetta al giudice ordinario secondo il criterio del petitum sostanziale.
• Il payback sui dispositivi medici non modifica l’esito delle gare né il contenuto dei contratti di fornitura quando opera sul fatturato complessivo dell’impresa e non incide sulla quantità richiesta o sul prezzo pattuito: esso agisce esternamente sulla sfera patrimoniale del fornitore.
• La mancata partecipazione delle imprese all’adozione di atti generali relativi alla certificazione del superamento dei tetti e alla definizione dei criteri di ripiano non comporta, di per sé, violazione della l. 241/1990, quando gli atti sono soggetti all’art. 13 e la disciplina specifica non prevede la partecipazione degli operatori.
• Ai fini della rilevazione del fatturato assoggettato a payback, il costo dei servizi accessori deve essere distinto dal prezzo dei dispositivi medici; la corretta separazione contabile e fatturazione compete agli operatori e le eventuali imputazioni contabili errate non rendono per ciò solo illegittimi gli atti ministeriali generali.

Come è indicizzato