Sentenza n. 2471/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione dell’accordo quadro disposto in favore dell’aggiudicataria e gli atti della procedura, deducendo che il prodotto offerto non fosse conforme alle specifiche tecniche del capitolato e del disciplinare di gara, in particolare quanto al contenuto di sostanza attiva e di ferro, e che l’aggiudicataria non avesse prodotto i certificati richiesti dalla lex specialis. Ha inoltre contestato l’utilizzo del soccorso istruttorio e dei chiarimenti per dimostrare l’equivalenza tra i metodi di analisi impiegati dall’aggiudicataria e quelli prescritti dalla gara, sostenendo che ciò avesse comportato un’integrazione postuma dell’offerta tecnica. Con motivi aggiunti ha censurato il giudizio di conformità e di equivalenza svolto dalla commissione, deducendo l’erroneità dei metodi di prova e dei punteggi attribuiti. Il TAR aveva dichiarato in parte inammissibile il ricorso, ritenendo che la verifica della conformità del prodotto fosse demandata alla fase esecutiva, e aveva dichiarato inammissibili i motivi aggiunti per violazione del divieto di frazionamento delle impugnazioni. In appello sono stati dedotti errori di giudizio in relazione all’applicazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., alla valutazione del soccorso istruttorio e alla declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti, oltre a una richiesta di verificazione tecnica.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente respinto l’eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata riproposizione delle censure di primo grado, ritenendo che l’appellante avesse contestato la declaratoria di inammissibilità e avesse comunque richiamato integralmente il primo motivo. Ha ribadito che la domanda giudiziale deve essere interpretata secondo il suo contenuto sostanziale, individuando petitum e causa petendi al di là delle formule utilizzate. Nel merito, ha accolto il primo motivo, ritenendo che il disciplinare imponesse già in sede di gara la conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche e alla normativa tecnica applicabile. L’offerta tecnica costituiva infatti obbligazione contrattuale specifica e le certificazioni richieste erano destinate a dimostrare quanto dichiarato nell’offerta, non a trasferire la verifica essenziale della conformità alla fase esecutiva. La stazione appaltante era quindi tenuta a valutare, prima dell’aggiudicazione, se il prodotto concretamente offerto possedesse i requisiti tecnici minimi, poiché la difformità del prodotto può integrare un aliud pro alio e comportare l’esclusione. Le verifiche su campioni forniti dopo l’aggiudicazione potevano avere soltanto funzione confermativa e non sostitutiva della verifica da compiere sull’offerta. Il giudice ha inoltre affermato che una previsione della lex specialis che demandasse alla fase esecutiva la verifica del rispetto delle specifiche tecniche essenziali sarebbe contraria a norme imperative. In conseguenza dell’accoglimento del primo motivo, ha annullato l’aggiudicazione, riformato la sentenza del TAR e accolto il ricorso di primo grado, imponendo alla stazione appaltante di rivalutare il rispetto delle specifiche tecniche da parte delle offerte ai fini dell’ammissione alla gara. Le spese del doppio grado sono state poste solidalmente a carico della stazione appaltante e dell’aggiudicataria, per complessivi euro 8.000 oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

  La disposizione non impedisce di sindacare, in sede di gara, la mancata verifica della conformità del prodotto offerto quando tale verifica doveva essere svolta prima dell’aggiudicazione; non è legittimo qualificare come potere non ancora esercitato una verifica che la stazione appaltante avrebbe dovuto compiere nella fase di ammissione e valutazione delle offerte.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa della procedura aperta.

• art. 87 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal disciplinare per la documentazione tecnica destinata a dimostrare quanto dichiarato nell’offerta tecnica.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il soccorso procedimentale e la richiesta di chiarimenti, che non può essere utilizzata per modificare o integrare postumamente il contenuto sostanziale dell’offerta.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Gli appalti sono aggiudicati (…) previa verifica, (…) della sussistenza dei seguenti presupposti: a) l'offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse nonché nei documenti di gara

  Impone che la conformità dell’offerta ai documenti di gara sia verificata prima dell’aggiudicazione.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale del rito relativo alle controversie in materia di affidamento di contratti pubblici.

• art. 112 c.p.c.

  Richiamato per il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, compatibile con l’interpretazione sostanziale della domanda giudiziale.

• art. 16.1 del disciplinare di gara

  L’offerta tecnica costituisce obbligazione contrattuale specifica e integra automaticamente le previsioni degli atti posti a base di gara

  Cristallizza il contenuto dell’impegno contrattuale dell’operatore e impone che il prodotto offerto sia conforme alle prescrizioni tecniche già al momento della gara.

• art. 17.4 del disciplinare di gara

  a dimostrazione di quanto dichiarato nell’offerta tecnica

  Le certificazioni richieste hanno funzione dimostrativa e confermativa di quanto già dichiarato nell’offerta, non possono trasformare un requisito tecnico essenziale in una mera condizione di esecuzione.

• art. 10 del capitolato speciale d’appalto

  La disciplina dei controlli sui campioni forniti in fase esecutiva non può essere interpretata nel senso di escludere o sostituire la verifica, necessaria prima dell’aggiudicazione, della conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara per la fornitura di beni, le specifiche tecniche essenziali previste dalla lex specialis costituiscono requisiti minimi dell’offerta e devono essere verificate dalla stazione appaltante già nella fase di ammissione e valutazione, prima dell’aggiudicazione.
• Quando il disciplinare stabilisce che l’offerta tecnica costituisce obbligazione contrattuale specifica e richiede certificazioni a dimostrazione di quanto dichiarato, il prodotto offerto deve essere già conforme alle specifiche tecniche al momento della presentazione dell’offerta; le certificazioni hanno funzione probatoria e confermativa, non integrativa.
• La verifica su campioni forniti dopo l’aggiudicazione può confermare la conformità del prodotto da consegnare, ma non può sostituire la verifica preventiva del prodotto concretamente dedotto nell’offerta né sanare la sua originaria difformità.
• L’offerta di un prodotto privo dei requisiti tecnici minimi prescritti dalla lex specialis può configurare un aliud pro alio e impone l’esclusione dalla gara, non essendo sufficiente rinviare il controllo alla fase di esecuzione.
• Il soccorso procedimentale e la richiesta di chiarimenti sono ammissibili per chiarire il significato di elementi già contenuti nell’offerta, ma non possono essere utilizzati per modificare o integrare postumamente il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica.
• La domanda giudiziale amministrativa deve essere interpretata secondo il suo contenuto sostanziale, individuando petitum e causa petendi sulla base delle allegazioni complessive, senza vincolo per le espressioni letterali utilizzate dalla parte, purché non si giunga a configurare una domanda radicalmente diversa.

Come è indicizzato