Sentenza n. 1861/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

I tre appelli riguardavano il Lotto 5 di una gara bandita da So.Re.Sa. per la fornitura, in noleggio, di sistemi diagnostici, reagenti e materiali di consumo destinati alle aziende sanitarie campane, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016. Roche contestava la sentenza che aveva accolto il ricorso della seconda classificata Abbott, sostenendo: la lesione del contraddittorio nello svolgimento della verificazione e l’eccessivo affidamento del TAR sulle conclusioni del verificatore; l’erronea interpretazione della lex specialis quanto al dimensionamento dei reagenti, dei controlli e delle calibrazioni, che secondo Roche avrebbe dovuto essere effettuato per lotto, azienda sanitaria e analita, anziché per singolo presidio, strumento e analita; l’erronea valutazione del requisito relativo alla soluzione per il carry-over offerta da Abbott. Roche proponeva inoltre analoghe censure contro la sentenza relativa al ricorso di Beckman Coulter. Abbott impugnava la medesima sentenza sostenendo che, per il laboratorio dell’ASL di Benevento, i due sistemi ad alta produttività offerti dovessero essere considerati come sistema principale e backup, con conseguente computo dei controlli giornalieri su un solo sistema; deduceva altresì la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e contestava la valutazione relativa ai test Elettroliti ISE.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito i tre appelli e li ha respinti, confermando le sentenze del TAR. In via preliminare ha dichiarato inammissibile la perizia tecnica prodotta per la prima volta in appello, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., non essendo indispensabile e potendo essere prodotta tempestivamente in primo grado; la parte aveva già avuto modo di partecipare alla verificazione e di depositare osservazioni e relazioni tecniche. Ha escluso la violazione del contraddittorio, rilevando che i consulenti di parte erano stati convocati, avevano interloquito con il verificatore e avevano potuto presentare osservazioni. È stata ritenuta legittima anche la motivazione del TAR per relationem alle risultanze della verificazione, ove queste siano esaustive e idonee a confutare implicitamente le tesi contrarie. Nel merito, il Collegio ha ritenuto corretto il calcolo del fabbisogno per singolo presidio, strumento e analita. La lex specialis richiedeva infatti che l’offerta comprendesse tutto il necessario per l’esecuzione degli esami, inclusi reagenti, controlli e calibratori, tenendo conto della frequenza di esecuzione dei singoli analiti indicata nell’Allegato B3. La non intercambiabilità degli analiti, l’indivisibilità dei kit e l’impossibilità di trasferire residui tra presidi imponevano di garantire l’autosufficienza di ciascuna postazione operativa, senza poter compensare carenze relative a un analita o a un presidio con eccedenze riferibili ad altri. È stata inoltre confermata la conformità dell’offerta Abbott al requisito del carry-over: la lex specialis richiedeva la presenza di una soluzione per il fenomeno, senza imporre l’azzeramento assoluto né prescrivere soglie o verifiche per ciascun analita. Il chiarimento iniziale sull’eliminazione completa era stato superato da un successivo chiarimento che aveva riaffermato il contenuto degli atti di gara. La soluzione Abbott, consistente nel lavaggio dell’ago e nella riduzione del carry-over a valori generalmente trascurabili, è stata quindi ritenuta sufficiente. Quanto all’appello di Abbott, il chiarimento sul calcolo dei consumi per un solo strumento riguardava esclusivamente l’ipotesi di strumento principale e strumento di backup. Poiché nel laboratorio di Benevento i due sistemi ad alta produttività non erano qualificati come principale e backup ed erano entrambi utilizzabili contemporaneamente, i controlli dovevano essere calcolati per entrambi; l’insufficienza dei reagenti offerti per 31 analiti integrava una carenza su un requisito minimo essenziale. La censura relativa ai test Elettroliti ISE è stata ritenuta assorbita. Le spese sono state compensate per la complessità tecnica e interpretativa delle controversie.

Norme richiamate

• art. 95 d.lgs. 50/2016

  massimo 70 punti tecnici e 30 punti economici

  La gara era aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  nel giudizio amministrativo di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti

  La perizia tecnica prodotta per la prima volta in appello è stata dichiarata inammissibile, non essendo indispensabile e non essendo stata dimostrata l’impossibilità incolpevole di produrla in primo grado.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell’ambito del rito speciale relativo alle procedure di affidamento.

• art. 99 c.p.c.

  Il richiamo è stato effettuato da Abbott in relazione alla pretesa violazione dei limiti della decisione, ma la censura è stata disattesa.

• art. 112 c.p.c.

  Il richiamo è stato effettuato da Abbott in relazione al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ma la censura è stata disattesa.

• art. 326 c.p.c.

  Il Collegio ha menzionato la questione della decorrenza del termine breve d’impugnazione, ma ha ritenuto di poter prescindere dalla relativa eccezione di tardività perché gli appelli erano infondati.

• art. 338 c.p.c.

  La mancata proposizione dell’appello determina il passaggio in giudicato della sentenza impugnata; non equivale a rinuncia al ricorso di primo grado o agli effetti della sentenza.

Massime di principio

• Nel giudizio amministrativo d’appello non è ammissibile la produzione per la prima volta di una perizia tecnica di parte quando essa avrebbe potuto essere acquisita e depositata in primo grado e non sia indispensabile ai fini della decisione; l’eccezione è ammessa solo nei casi previsti dall’art. 104, comma 2, c.p.a., ossia indispensabilità della prova o impossibilità non imputabile di produrla tempestivamente.
• La partecipazione dei consulenti di parte all’avvio delle operazioni di verificazione, la possibilità di interloquire con il verificatore e il deposito di osservazioni o relazioni tecniche assicurano il contraddittorio; la mancata partecipazione continuativa a ogni attività del verificatore incide, al più, sull’attendibilità dell’elaborato e non determina di per sé l’invalidità della verificazione.
• È legittima la motivazione del giudice amministrativo che recepisca le risultanze di una verificazione quando l’elaborato sia esaustivo e consenta di ritenere implicitamente confutate le conclusioni tecniche contrarie, senza necessità di una puntuale confutazione autonoma di ogni argomento delle parti.
• Quando la lex specialis impone che l’offerta comprenda tutti i reagenti, controlli e calibratori necessari per eseguire gli esami, e collega il fabbisogno alla frequenza dei singoli analiti indicata per ciascun presidio, il dimensionamento deve essere effettuato per singolo presidio, strumento e analita. Non sono ammesse compensazioni tra analiti diversi o tra presidi diversi se i kit sono indivisibili e i residui non sono trasferibili.
• Un requisito di gara che imponga un sistema “dotato di soluzione per il carry-over”, senza indicare una soglia quantitativa o l’eliminazione assoluta del fenomeno, non può essere interpretato nel senso di richiedere l’azzeramento totale; un chiarimento successivo che riaffermi il contenuto letterale della lex specialis prevale sul precedente chiarimento più restrittivo.
• Il calcolo dei reagenti e dei controlli su un solo strumento, previsto per i presidi con strumento principale e strumento di backup, non si applica quando i due strumenti richiesti sono entrambi destinati al funzionamento ordinario e contemporaneo, senza subordinazione dell’uno all’altro.

Come è indicizzato