Sentenza del 27/02/2017 n. 4961 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

La controversia riguardava il recupero di rimborsi IVA ottenuti da una società statunitense. La società sosteneva che in Italia svolgesse esclusivamente attività di autonoleggio, con conseguente diritto al rimborso dell'IVA ai sensi dell'art. 38-ter del d.P.R. n. 633 del 1972. L'Agenzia delle Entrate riteneva invece che la società operasse come tour operator, applicando il regime speciale dell'art. 74-ter, comma 3, che esclude la detrazione e il rimborso dell'IVA assolta per beni e servizi acquistati da terzi e destinati direttamente ai viaggiatori. La questione riguardava anche la ripartizione dell'onere della prova: secondo la Corte, spettava alla società dimostrare i fatti costitutivi del diritto a conservare i rimborsi già ottenuti.

La decisione

La Corte di cassazione ha riunito i ricorsi, accolto i primi due motivi dell'Agenzia delle Entrate e dichiarato assorbiti gli ulteriori motivi dell'Agenzia e il ricorso incidentale della società. Ha ritenuto che i rimborsi IVA non siano detraibili né rimborsabili quando l'attività è svolta in qualità di tour operator, salvo che il soggetto dimostri di avere agito esclusivamente come intermediario in nome altrui oppure di avere fornito singoli servizi turistici non collegati all'organizzazione di un viaggio. La Corte ha inoltre disapplicato, in quanto contrario ai principi dell'ordinamento europeo e costituzionale, l'art. 55 del d.l. n. 69 del 2013 nella parte in cui rendeva definitivamente intangibili i rimborsi già effettuati e non recuperati. La sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio è stata cassata con rinvio ad altra composizione, anche per la liquidazione delle spese.

Norme richiamate

• Art. 74-ter del d.P.R. n. 633 del 1972

  Il comma 3 esclude la detrazione dell'imposta assolta sui beni e servizi acquistati da terzi e destinati direttamente ai viaggiatori.

  La norma introduce il regime speciale IVA delle agenzie di viaggio e dei tour operator. Quando l'agenzia agisce in nome proprio e organizza un viaggio utilizzando servizi acquistati da terzi, l'IVA relativa a tali servizi non è detraibile né rimborsabile.

• Art. 38-ter del d.P.R. n. 633 del 1972

  Il rimborso è subordinato al fatto che l'imposta sia detraibile secondo le regole ordinarie.

  Il rimborso ai soggetti non residenti è possibile solo per IVA detraibile. Non può quindi essere riconosciuto quando opera l'esclusione prevista dall'art. 74-ter.

• Art. 55 del d.l. n. 69 del 2013, convertito dalla l. n. 98 del 2013

  L'imposta assolta sulle cessioni di beni e sulle prestazioni di servizi effettuate da terzi a diretto vantaggio dei viaggiatori non è rimborsabile.

  La disposizione ha natura interpretativa, ma la Corte ha disapplicato la parte transitoria che salvaguardava automaticamente i rimborsi già eseguiti e non recuperati, ritenendola incompatibile con l'obbligo di riscossione effettiva dell'IVA.

• Art. 310 della direttiva 2006/112/CE

  Gli importi dell'IVA imputati all'agenzia di viaggio da altri soggetti passivi per operazioni effettuate a diretto vantaggio del viaggiatore non sono né detraibili né rimborsabili in alcuno Stato membro.

  La disciplina europea impone il divieto uniforme di detrazione e rimborso dell'IVA sostenuta dal tour operator per i servizi acquistati da terzi e destinati direttamente ai viaggiatori.

• Art. 2697 del codice civile

  Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

  Il soggetto che chiede o intende conservare un rimborso IVA assume la posizione di attore in senso sostanziale e deve provare i presupposti del diritto, anche quando l'Amministrazione recupera somme già rimborsate.

• Art. 335 del codice di procedura civile

  I ricorsi proposti contro la stessa sentenza sono stati riuniti e trattati congiuntamente.

• Art. 360 del codice di procedura civile

  L'Agenzia ha impugnato la sentenza regionale per violazione e falsa applicazione delle norme tributarie e civilistiche rilevanti.

Massime di principio

• Per stabilire se si applica il regime speciale IVA delle agenzie di viaggio occorre verificare la sostanza dell'attività: chi agisce in nome proprio e combina o vende servizi turistici acquistati da terzi è normalmente qualificabile come tour operator.
• L'agenzia può restare nel regime ordinario, con possibile detraibilità o rimborso dell'IVA, se dimostra di avere agito esclusivamente come intermediario in nome altrui oppure di avere fornito singoli servizi turistici autonomi e non inseriti in un viaggio organizzato.
• In caso di richiesta o contestazione di un rimborso IVA, l'onere di provare i presupposti del diritto grava sul contribuente che pretende il rimborso o vuole conservare somme già ricevute.
• La qualificazione dell'attività non dipende da una singola prova, come il contenuto di un sito web o una procura, ma dalla valutazione complessiva dei contratti, delle fatture, dei flussi finanziari, delle modalità di vendita e dei rapporti con i viaggiatori e i fornitori.
• Le norme nazionali non possono essere interpretate o applicate in modo da consentire la perdita definitiva di IVA dovuta, creare disparità casuali tra contribuenti o compromettere la riscossione effettiva delle risorse proprie dell'Unione europea.
• Un rimborso già effettuato non diventa necessariamente intangibile: se risulta privo dei presupposti sostanziali, l'Amministrazione può procedere al recupero, nel rispetto delle regole procedurali applicabili.