Sentenza n. 2978/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione sostenendo che l'impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 94, comma 5, lett. d), del d.lgs. 36/2023, nonché illogicità, carenza di istruttoria e motivazione, assumendo che la liquidazione giudiziale del consorzio affittante un ramo d'azienda si sarebbe dovuta riverberare sull'affittuaria per la continuità aziendale esistente tra le due imprese. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. b) e c), del d.lgs. 36/2023, sostenendo che l'aggiudicataria avesse omesso di dichiarare penali applicate nell'esecuzione di un precedente contratto e che tale omissione integrasse un grave illecito professionale. Con il terzo motivo ha dedotto la violazione del disciplinare, del capitolato, del PAN GPP, dei criteri ambientali minimi approvati con decreto ministeriale 23 giugno 2022 e dei principi di buon andamento, imparzialità, fiducia e risultato, sostenendo che l'offerta dell'aggiudicataria non prevedesse la quota del 38,5% di autoveicoli M1 e N1 a emissioni zero richiesta dal 1° gennaio 2026. Ha inoltre chiesto la dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto, ove stipulato, e il risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto al primo motivo, ha confermato che, in presenza di affitto o cessione di azienda, l'affittuaria che utilizzi i requisiti del cedente deve sopportare anche le conseguenze delle vicende negative del cedente, secondo il principio ubi commoda ibi incommoda. Tuttavia, tale responsabilità presuppone la continuità aziendale sostanziale e l'utilizzo dei requisiti dell'affittante. Nel caso concreto la stazione appaltante ha correttamente ritenuto provata la cesura tra le imprese: l'aggiudicataria possedeva autonomamente l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali, i servizi analoghi erano propri e non compresi nel ramo affittato e il fatturato del 2021, antecedente all'affitto, era già sufficiente a soddisfare il requisito economico. La cessazione risalente degli incarichi societari già ricoperti dal legale rappresentante presso il consorzio affittante non dimostrava continuità societaria. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha rilevato che l'esclusione per grave illecito professionale non è automatica e presuppone elementi sufficienti, idoneità dei fatti a incidere sull'affidabilità o integrità e adeguati mezzi di prova. La valutazione della stazione appaltante è discrezionale e il sindacato giudiziale è estrinseco, limitato ai casi di travisamento, macroscopica carenza motivazionale, irragionevolezza o sproporzione. Nel caso concreto il precedente contratto era stato prorogato più volte, il contenzioso sulle penali era stato definito con un accordo e non risultavano segnalazioni di penali superiori all'1% ai fini dell'iscrizione nel Casellario Informatico; pertanto non emergevano vizi macroscopici nella valutazione di insussistenza del grave illecito. Quanto al terzo motivo, il TAR ha rilevato che la stessa ricorrente non aveva applicato nella propria offerta il criterio ambientale invocato. La censura è stata quindi ritenuta inammissibile in quanto contraria a buona fede e integrante abuso del processo: la ricorrente non può chiedere l'esclusione dell'aggiudicataria per una condotta che, ove valutata secondo il medesimo parametro, comporterebbe anche la propria esclusione. Le domande di inefficacia del contratto e di risarcimento sono state conseguentemente respinte. Spese compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La vicenda negativa dell'impresa affittante può rilevare ai fini dell'esclusione dell'affittuaria quando sussista continuità aziendale sostanziale e l'affittuaria si sia avvalsa dei requisiti del cedente.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Il grave illecito professionale costituisce una causa di esclusione non automatica, rimessa alla valutazione della stazione appaltante secondo i presupposti dell'art. 98.

• art. 98, comma 3, lett. b) e c), d.lgs. 36/2023

  Le informazioni false o fuorvianti e le significative o persistenti carenze nell'esecuzione di precedenti contratti possono rilevare come elementi del grave illecito professionale, ma devono essere valutate quanto alla loro incidenza sull'affidabilità e integrità dell'operatore.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato concorre a orientare l'interpretazione e l'applicazione delle regole della gara, evitando formalismi non funzionali all'affidamento e all'esecuzione del contratto.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia conforta una valutazione sostanziale e non meramente formalistica della posizione dell'operatore economico e dell'attività della stazione appaltante.

• art. 76, comma 9, d.P.R. 207/2010

  In caso di affitto di azienda, la stazione appaltante deve verificare i requisiti dell'affittante quando gli elementi documentali evidenzino continuità imprenditoriale e possibile finalità elusiva.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Consente l'oscuramento delle generalità quando sussistano esigenze di tutela dei diritti o della dignità della parte interessata.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamati dal Collegio quale fondamento ulteriore della tutela dei dati personali mediante oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• In caso di affitto o cessione di azienda, la regola ubi commoda ibi incommoda comporta che l'affittuaria risponda delle vicende negative dell'affittante solo quando sussista una sostanziale continuità aziendale e l'affittuaria si sia avvalsa dei requisiti del cedente per partecipare alla gara.
• La cesura tra affittante e affittuaria può essere dimostrata dalla titolarità autonoma dei requisiti di idoneità professionale, capacità tecnica e capacità economico-finanziaria, nonché dall'assenza di trasferimento di risorse direttive e organizzative; in tale situazione la vicenda negativa dell'affittante non determina automaticamente l'esclusione dell'affittuaria.
• L'esclusione per grave illecito professionale non è automatica: la stazione appaltante deve accertare elementi sufficienti, la loro idoneità a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore e adeguati mezzi di prova. Il sindacato giurisdizionale sulla valutazione è estrinseco e riguarda travisamenti, macroscopici vizi motivazionali, assoluta irragionevolezza o sproporzione.
• La deduzione di una censura di gara è inammissibile per abuso del processo e violazione della buona fede quando il parametro invocato dal ricorrente, applicato alla sua stessa offerta, determinerebbe l'illegittimità della posizione sostanziale fatta valere e la sua esclusione dalla procedura.

Come è indicizzato