Sentenza n. 1257/2026 - Palermo, Sezione 2

Esito

La controversia

Le ricorrenti contestavano l’esclusione dalla procedura MEPA per l’affidamento del servizio di trasporto di studenti con disabilità, disposta ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, dopo che l’Agenzia delle Entrate aveva segnalato una pendenza fiscale derivante da una comunicazione di irregolarità emessa ai sensi dell’art. 36-bis, comma 3, del d.P.R. n. 600/1973. Il primo motivo deduceva violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e dell’Allegato II.10, nonché travisamento, difetto di istruttoria, carenza di motivazione e violazione della tassatività delle cause di esclusione, sostenendo che la mera comunicazione di irregolarità, in assenza di cartella di pagamento o atto impositivo, non costituisse una grave violazione fiscale non definitivamente accertata. Con il secondo motivo le ricorrenti contestavano, in subordine, l’automatismo dell’esclusione e l’omessa valutazione dell’incidenza della pendenza sull’affidabilità dell’operatore, nonché la mancata considerazione del valore dell’appalto e del principio di proporzionalità. Il terzo motivo denunciava la violazione degli artt. 7 e 10 della l. n. 241/1990 per omessa considerazione delle controdeduzioni relative alla natura non impositiva dell’avviso, all’assenza di una cartella notificata e all’impossibilità di regolarizzare la posizione prima dell’iscrizione a ruolo. Il quarto motivo contestava l’utilizzo dell’omessa dichiarazione del carico fiscale quale ulteriore ragione di esclusione ai sensi dell’art. 96, comma 14, e dell’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, deducendo che l’avviso bonario non integrasse un fatto potenzialmente rilevante ai sensi degli artt. 94 e 95. Il quinto motivo riguardava l’illegittimità derivata dell’affidamento alla seconda classificata. Era inoltre chiesto l’accertamento incidentale dell’illegittimità delle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate e il risarcimento in forma specifica o per equivalente, oltre alla declaratoria di inefficacia del contratto e al subentro.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso con sentenza semplificata, ritenendo fondato il primo motivo e assorbendo il secondo e il terzo. Ha affermato che la comunicazione di irregolarità prevista dall’art. 36-bis, comma 3, del d.P.R. n. 600/1973 è una mera comunicazione prodromica, priva di natura impositiva, distinta sia dall’atto impositivo sia dalla cartella di pagamento. L’art. 2, comma 1, lett. c), dell’Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023 considera invece rilevante la notifica della cartella di pagamento concernente pretese tributarie oggetto di comunicazioni di irregolarità, non la comunicazione di irregolarità in sé. Pertanto, l’avviso bonario non poteva fondare l’esclusione ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023. Il TAR ha altresì accolto il quarto motivo: l’omessa comunicazione prevista dall’art. 96, comma 14, può riguardare soltanto fatti o provvedimenti suscettibili di costituire causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95, requisito non ricorrente per la mera comunicazione di irregolarità. Sono state dichiarate incidentalmente illegittime, nei limiti indicati in motivazione, le certificazioni dell’Agenzia delle Entrate che avevano qualificato l’avviso bonario come violazione fiscale non definitivamente accertata rilevante ai sensi dell’art. 95, comma 2. Per illegittimità derivata è stato annullato anche il successivo affidamento alla controinteressata. La domanda relativa all’inefficacia del contratto e al subentro non è stata esaminata, non essendovi prova della stipula. È stata esclusa, allo stato, la sussistenza di un danno risarcibile, poiché l’annullamento consente ancora di perseguire l’aggiudicazione. L’Università è stata condannata alle spese per € 2.500,00 oltre accessori; spese compensate nei confronti dell’Agenzia delle Entrate e irripetibili nei confronti della controinteressata non costituita.

Norme richiamate

• art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10.

  La disposizione non consente di qualificare come grave violazione fiscale non definitivamente accertata la mera comunicazione di irregolarità ex art. 36-bis d.P.R. n. 600/1973, in assenza degli atti tipici indicati dall’Allegato II.10.

• art. 2, comma 1, Allegato II.10 d.lgs. n. 36/2023

  Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla: a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici; b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici; c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione.

  La rilevanza della comunicazione di irregolarità presuppone la successiva notifica della cartella di pagamento; il mero avviso bonario non è sufficiente.

• art. 36-bis, comma 3, d.P.R. n. 600/1973

  Quando dai controlli automatici eseguiti emerge un risultato diverso rispetto a quello indicato nella dichiarazione [...] l’esito della liquidazione è comunicato al contribuente o al sostituto d’imposta [...] per consentire la regolarizzazione degli aspetti formali.

  La comunicazione prevista dalla norma ha natura informativa e prodromica, apre un possibile contraddittorio e non equivale a un atto impositivo o a una cartella di pagamento.

• art. 96, comma 14, d.lgs. n. 36/2023

  L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale.

  L’obbligo informativo riguarda soltanto fatti o provvedimenti potenzialmente rilevanti ai sensi degli artt. 94 e 95; la mancata comunicazione di una mera comunicazione di irregolarità non può fondare l’esclusione.

• art. 8 d.lgs. n. 104/2010

  Consente al giudice amministrativo di conoscere incidentalmente, ai fini della decisione, l’illegittimità delle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate, senza attribuire loro un autonomo effetto demolitorio.

• artt. 60 e 120 c.p.a.

  Consentono la definizione del ricorso con sentenza in forma semplificata nell’ambito del rito relativo alle controversie concernenti procedure di affidamento.

Massime di principio

• La mera comunicazione di irregolarità emessa ai sensi dell’art. 36-bis, comma 3, del d.P.R. n. 600/1973, in quanto atto prodromico e privo di natura impositiva, non integra di per sé una grave violazione fiscale non definitivamente accertata rilevante ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.
• Ai fini dell’esclusione per violazioni fiscali non definitivamente accertate, l’art. 2, comma 1, lett. c), dell’Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023 richiede la notifica della cartella di pagamento conseguente alla comunicazione di irregolarità; la sola comunicazione o avviso bonario non è sufficiente.
• L’obbligo dell’operatore economico di comunicare fatti e provvedimenti ai sensi dell’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 riguarda soltanto circostanze astrattamente idonee a costituire causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95; non sussiste, pertanto, per la mera comunicazione di irregolarità non qualificabile come violazione fiscale rilevante.
• L’affidamento disposto in favore della seconda classificata è illegittimo per invalidità derivata quando consegue direttamente all’esclusione illegittima dell’operatore che aveva presentato la migliore offerta.
• L’annullamento dell’esclusione e dell’affidamento consente il perseguimento del bene della vita mediante la riedizione della procedura o l’eventuale aggiudicazione e, in assenza di ulteriori elementi, esclude attualmente la sussistenza di un danno risarcibile.

Come è indicizzato